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1、2 网络监管的现行立法及其价值 2020年4月 网络监管的现行立法及其价值 本文关键词：立法，监管，价值，网络 网络监管的现行立法及其价值 本文简介：摘要：网络监管是对互联网网络的监督、监管和检查,在法理上来源于国家主权。网络空间的合法权益面临严峻风险与挑战,需要制定新法、修订现有法律、废止不相适应的法律来强化监管。我国先后颁布实施了一些网络监管方法的法律与规范,但立法层级与内容仍然滞后于网络的发展。因此,网络监管立法是一个动态的,长期的过程, 网络监管的现行立法及其价值 本文内容： 摘 要：网络监管是对互联网网络的监督、监管和检查, 在法理上来源于国家主权。网络空间的合法权益面临严峻风险与挑
2、战, 需要制定新法、修订现有法律、废止不相适应的法律来强化监管。我国先后颁布实施了一些网络监管方法的法律与规范, 但立法层级与内容仍然滞后于网络的发展。因此, 网络监管立法是一个动态的, 长期的过程, 在世界范围内也是一个新的领域和课题。网络监管立法一项技术性和专业性极强的立法, 要更加注重网络法律行为的专业性, 更加关注专业行为与法律规范的有机结合。 关键词：网络; 监管; 立法; 特性; 一、网络监管的意义 网络监管 (Network supervision) 是对互联网网络的监督、监管和检查。在一般意义上, 是对互联网网络进行外部监管。在监管内容上, 包括网络营运、网络内容、网络版权、网
3、络经营、网络安全和网络经营许可监管等。网络监管的目的在于维护网络安全、保护网络上的公共利益, 规范网络所有者、从业人员和参与者的行为, 对互联网网络中的不法行为进行约束和制裁。 网络监管在法理上的权利来源于国家主权, 或者说是国家的网络主权。我国网络安全法第1条开宗明义就明确规定:为了保障网络安全, 维护网络空间主权和国家安全、社会公共利益, 保护公民、法人和其他组织的合法权益, 促进经济社会信息化健康发展, 制定本法。这个法条中所载明的网络空间主权便是国家主权在网络空间中的具体体现。而国家对网络进行监管的目的也在于保障国家安全、社会公共利益, 保护公民、法人和其他组织的合法权益。这与国家主权
4、在其他领域中的体现和目的是一样的。在国际上, 我国坚持网络监管与网络主权的相关性。2010年6月, 中国互联网状况白皮书中也指出, 互联网是一个国家的重要设施, 我国境内的互联网属于中国主权所管辖范围。 (1) 2017年3月, 网络空间国际合作战略在第二章基本原则中的第二项内容直接就是主权原则, 遵守联合国宪章所确立的主权平等原则, 是当代世界各个国家建立和处理国际关系的基本准则, 其有效范围及于国与国交往的全部领域。 (2) 因此, 各国政府有权利也有责任, 必须保护好该国的信息系统和信息资源, 使之免受任何干扰和破坏。同样, 各国政府有权利也有责任制定有关该国互联网的政策和法律, 并保障
5、这些政策和法律切实有效地实施。 2016年12月出台的国家网络空间安全战略在 (二) 严峻挑战中指出, 我国的网络安全形势严峻, 面临多种风险与挑战。这些风险和挑战包括了网络渗透、网络攻击、网络威胁, 网络有害信息侵蚀、网络恐怖和违法犯罪活动, 这些活动和行为破坏我国的政治安全、经济安全和社会安全。与此同时, 国际上争夺和控制网络空间战略资源、抢占规则制定权和战略制高点、谋求战略主动权的竞争日趋激烈。个别国家强化网络威慑战略, 加剧网络空间军备竞赛, 世界和平受到新的挑战。 (3) 这份白皮书同时表明要用好互联网首先要管好互联网。 (4) 只有通过加强管理, 依法管理、科学管理和有效管理才能促
6、进互联网的发展。对此, 国务院新闻办公室主任王晨在向全国人大常委会报告关于我国互联网发展和管理中, 也强调要加强互联网立法的统筹规划与总体协调, 及时制定新法、修订现有法律、废止过时的规定, 加大司法解释力度, 增强法规的可操作性。1 二、网络监管的现行立法 (一) 互联网信息服务管理办法 2000年9月20日国务院第31次常务会议通过, 2000年9月25日公布施行。这个管理办法明确规定国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。同时规定, 任何组织或者个人, 只要没有取得许可或者没有履行备案手续, 都不允许从事互联网信息服务。由此, 管理办法确立了国家对于
7、作为特定行业的互联网信息服务进行特殊管理的法律原则。 (二) 互联网上网服务营业场所管理条例 2002年8月14日国务院第62次常务会议通过, 自2002年11月15日起施行。 管理条例将互联网上网服务营业场所限定为通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所, 明确规定县级以上政府文化部门负责互联网上网服务营业场所的设立审批和监督管理;公安机关负责对信息网络安全、治安及消防安全的监督管理;工商部门负责对互联网经营单位登记注册和营业执照管理;电信管理等其他有关部门在各自职责范围内, 对互联网上网服务营业场所经营单位分别实施监督管理。 管理条例的禁止性规定对于管理办法九
8、项禁止性规定是有了发展, 并且专门规定了互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得进行危害信息网络安全的活动及其内容。这些内容为后来的刑法修正案做了立法上的探索和准备。 (三) 非经营性互联网信息服务备案管理办法 2005年1月28日, 信息产业部审议通过, 2005年3月20日施行。 这部行政规章主要明确的是监管部门的职能或者说权力。明确信息产业部对全国非经营性互联网信息服务备案管理工作进行监督指导, 省、自治区、直辖市通信管理局具体实施备案管理工作。从事非经营性互联网信息服务的, 应到其所在地省通信管理局备案。 就行业专属管理而言, 2014年8月26日, 在由国务院颁布实施的关于授权
9、国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知中再次明确规定:授权重新组建的国家互联网信息办公室负责全国互联网信息内容管理工作, 并负责监督管理执法。 (四) 信息网络传播权保护条例 2006年5月18日, 由国务院颁布实施。2013年1月30日, 国务院又颁布实施了关于修改信息网络传播权保护条例的决定。 这是为保护着作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权, 根据着作权法制定的条例。明确规定权利人享有信息网络传播权, 该项权利同其他权利一样受着作权法和条例的保护, 任何组织或者个人必须取得权利人的许可并支付报酬, 才能通过网络向公众提供权利人的作品、表演、录音录像制品。保护条例对
10、于侵权行为全方位规定了法律责任, 包括民事责任、行政责任和刑事责任。条例中对于专业术语的界定具有指导性功能。 (五) 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法 1997年12月30日公安部经国务院批准发布。2011年1月8日, 国务院关于废止和修改部分行政法规的决定进行了修订。 这是为了加强对计算机信息网络国际联网的安全而制定的, 明确了由公安部计算机管理监察机构负责, 对计算机信息网络国际联网进行安全保护管理。目的在于保护信息网络国际联网的公共安全, 维护从事相关当事人的合法权益, 维护社会的公众利益。 特别需要注意的是附则中的第24条, 即与香港特别行政区和台湾、澳门地区联网的计算机信息网络
11、的安全保护管理, 参照本办法执行。 (六) 互联网新闻信息服务管理规定 2017年5月2日, 由国家互联网信息办公室审议通过, 2017年6月1日开始实施。 这里的互联网新闻信息服务包括互联网新闻信息采编发布服务, 也包括互联网新闻信息的转载服务和传播平台服务。通过互联网站, 各种应用程序, 各类论坛和博客及微博客, 各项公众账号, 各个即时通信工具, 其他种类网络直播形式向社会提供服务前, 必须取得互联网新闻信息服务许可, 然后才能成为社会公众提供互联网新闻信息服务者, 才能向社会公众提供互联网新闻信息服务。并且, 法律不允许设立中外合资经营、中外合作经营和外资经营的互联网新闻信息服务单位。
12、同时规定, 非公有资本也不得介入互联网新闻信息采编业务。 三、网络监管的立法特性 (一) 不难看出, 我国的网络立法与互联网的几乎同时起步, 也基本上反映了当时的现状和社会成员的基本需求。但是, 互联网的发展远远超出了人们的理解与接受能力, 导致本身就具有滞后效应的立法从制定出台的第一天起就力不从心, 或者方枘圆凿。这就提示我们:互联网立法, 包括网络监管立法是一个动态的, 长期的过程, 需要长期的关注和持续地订立与修改。这也表明网络监管立法有三个方面路径:一是在传统的已有的法律框架内注入互联网的内容。二是创立全新的互联网法律规则。三是通过司法解释将基本法律的现行条款适用于互联网中行为模式。
13、(二) 如果说, 互联网是全球共发展, 那么, 互联网立法, 尤其是网络管理立法在世界范围内都要是一个新的领域, 也是一个新的课题。没有一个国家有现成的法律标准可以提供, 也没有一个国家有成功的法律经验可以借鉴。在这个意义上, 我国的法制实践, 既是中国的, 也是世界的;既是创新的, 也是引领世界法制发展的。2 互联网立法, 尤其是网络监管立法一项技术性和专业性极强的立法, 既无范本可以参与, 也难以将法律学科与互联网专业技术无缝衔接。在这样的背景下, 立足于互联网实际经营主体, 大量纳入互联网技术人员参与到立法之中, 更多地在立法中采用互联网专用术语, 并且有机地与法律既有的规范相结合是网络
14、监管法制宣传的必由之路。 (三) 在网络监管立法的框架上, 要以人为主线, 将网络所有者、经营者、参与者、相关者分门别类地进行规范。在行为上, 要以术为主线, 将网络从建立到运营, 从经营到参与, 从受益到受损都进行专业化管理和规范, 制定出具有突出的专业特征和特定的专业术语的法律规范。在网络监管的法制基础建设中, 应当在法学教育中加大互联网知识的教育和训练, 应当找到新兴的互联网与传统的法律两者间的契合点。这就需要具有法律知识的人同时具备互联网的专业知识, 至少是普及性的专业知识。这需要从事法律学科教育和培训的机构从学生抓起。 (四) 在网络监管的司法实践中, 在更加注重互联网执法行为的专业性, 更加关注专业行为与法律规范的有机结合, 从而对这些专业行为进行有效的法律调整的基础上, 立法规范更多的是司法实践的技术性总结或者说技术性规范。正如最高人民法院院长周强在杭州互联网法院挂牌时所言:互联网法院利用先进的信息技术手段, 打破时空限制, 实现网上立案、在线调解、在线审理, 在提高审判质量效率、节省诉讼成本、减少当事人诉累等方面实现了跨越式发展, 可以更好地维护和实现社会公平正义。3 从2017年6月中央审议关于设立杭州互联网法院的方案, 到
