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1、-二OO二年六月二十日最高人民法院公布了对上海市高级人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）。该批复对人民法院适用中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第二百八十六条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。以下就如何理解与适用法释200216号批复略谈浅见。一、建设工程价款优先受偿权的性质及效力合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价
2、款优先受偿。”合同法的这一规定是在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度，即承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利（以下简称承包人的优先受偿权）。正确理解适用这一法律制度，首先应当正确认识承包人的优先受偿权的性质。只有正确把握权利的性质才能准确判断其效力。对于这一权利的性质，据中国社会科学院法学研究所梁慧星教授介绍 ，自合同法颁布以来，大约有以下不同的观点：第一种观点认为，承包人的这种优先受偿权为留置权。在建设工程（包括建筑、安装、装饰工程，不包括工程勘察、设计）中，承包人在未依合同收到发包人的工程款时，对其所承建的建筑物或其他建设工程具有控制权，例如，不申报工程竣工
3、验收；不向发包人交付竣工图纸（依规定，承包人按施工图纸施工后，必须制作交付留存档案的竣工图纸，而施工图纸不存档）；不交付建设工程（主要指建筑物）钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。承包人的这种控制行为实际上是对建筑物这一不动产行使特殊的留置权。尽管建设工程合同从传统的加工承揽合同中分离出来，但仍不失加工承揽合同的基本属性，即承包人（也是承揽人）享有留置权。虽然合同法未规定建设工程承包人的留置权，但承包人的优先受偿权实与留置权性质相同。因而承包人的优先受偿权应优于抵押权。但是，依照民法原理和现行法律规定，留置权的对象仅限于动产。例如，我国担保法第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的
4、规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”虽然将承包人的优先受偿权解释为留置权不无道理，但毕竟与现行法律规定及民法理论不符，故似不应认为是正确的。第二种观点认为承包人的优先受偿权为一种法定抵押权。法定抵押权是指当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。梁慧星教授指出，从立法过程可知，“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。” 中国人民大学法学院王利明
5、教授也指出，“我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程价款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。” 此外，这种观点还通过比较德国、日本和我国台湾地区的法律制度或者司法实践，认为合同法第286条规定的承包人的优先受偿权为法定抵押权。但是，担保法对抵押的规定是：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权属于担保物权，物
6、权遵循法定原则。既然合同法没有明确承包人的优先受偿权为法定抵押权，我们难以在担保法规定的抵押权之外确定另一类抵押权。根据担保法的规定，抵押权因当事人的约定而产生，所以担保法上的抵押权又可称为约定抵押权。对于合同法第二百八十六条规定的优先受偿权是否优于抵押权（即约定抵押权），存在三种意见：一是认为抵押权优先。因为合同法规定的优先权没有经过登记，没有实行公示，第三人很难知道，而有关建设工程的抵押权经过了登记，根据担保法第五十四条关于“抵押物已登记的先于未登记的受偿”的规定，登记的抵押权应优先。二是合同法规定的优先受偿权优先。否则会出现法定优先受偿权成立后，因在标的物上设有抵押权，使法定的优先受偿权
7、不能实现，合同法规定的目的就不复存在。三是依成立的先后次序确定优先的顺序。因为两种权利应受平等的保护，只能根据其设立的时间先后顺序确定优先保护哪一种权利。第三种观点认为承包人的优先受偿权的性质就是优先权。这种优先权可称为建筑优先权。如同船舶优先权、航空器优先权一样。其权利主体为建筑、安装和装饰施工的承包人，义务主体为建设工程人即发包人。这种优先权是法定的，无须登记公示。将承包人的优先受偿权解释为优先权与合同法的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之争。比较目前有关优先权的法律，如海商法规定的船舶优先权、民用航空法规定的航空器优先权，合同法的规定虽然过于简略，但确实与这两个法律规定的优先权的性质
8、有相似之处。根据现行法律的规定，优先权包括两种：一是指根据专利法、商标法的规定，申请人在特殊情形下享有申请专利、申请注册商标的优先权；二是指海商法等法律的规定，债权人对债务人的财产享有优先受偿的权利。后一种意义上的优先权按照通常理解又可分为一般优先权与特别优先权。一般优先权是指对债务人的的全部财产享有优先受偿的权利。例如，企业破产法（试行）和民事诉讼法规定，企业破产时企业职工的工资和劳动保险费用等优于其他债权受偿就是指一般优先权的规定。特别优先权是指对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。这种优先受偿也可分为两类：一是当事人通过约定，债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利，如抵押权人对抵押物
9、的价款享有优先受偿权；二是法律规定债权人对于债务人的特定财产所享有的优先于其他一切民事请求受偿的权利。如海商法规定的船舶优先权等。以上三种观点各有其道理，但其共同点是通过判断承包人的优先受偿权的性质说明这种权利的效力，即：与其他权利相比较时，法律是否应对其予以特别保护。法释200216号批复第一条规定，人民法院在审理房产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。这里没有具体指出承包人享有的这种优先受偿权是否为法定抵押权或是其他权利（因为这应当是立法的任务），但司法解释肯定了承包人的这种优先受偿权优于抵押权和一般债权，
10、明确了以上三种观点所追求的共同答案。这一解释与海商法和民用航空法 的规定的旨趣相同。上海市政府颁发的地方政府规章也作如此规定 。其他一些国家的立法也有这样的规定，如法国民法典第2095条也规定：“优先权是指依债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”法释200216号批复认为承包人的优先受偿权优于抵押权，其主要理由如下：第一，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨。如果承包人的应
11、得工程价款不能实现，则工人的工资和其他劳动报酬将难以保障，显然违反了劳动立法的旨意。第二，在现代社会中，建筑业属于国民经济的支柱产业之一。自改革开放以来，我国的投资建设和建筑业得到了很大的发展，不仅建设了一大批基础设施、工业项目和民用建筑，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量城乡剩余劳动力，对社会的稳定和进步起到了积极作用。但是，由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的问题，其中拖欠工程价款就是其中之一。基于这一基本认识，合同法才规定了承包人的优先受偿权这一新的法律制度。如果否定承包人的受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展、保护承包人合法权益的立法目的不相融。另外，承包
12、人通常因为市场竞争及工程性质等原因，垫付大量工程款项，一旦工程款项不得支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至导致其破产，这对社会秩序的稳定十分不利。第三，传统合同理论上，建设工程属于承揽合同类，合同法第二百八十七条也规定，“建设工程合同”一章中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。从本质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽关系，它与一般的承揽没有质的差别。如果在一般的承揽中，动产的承揽人可以享有留置权，且此种留置权优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上，也应当优先抵押权。实际上，承包人通常在发包人支付工程价款以前，已经实
13、际占有其建造的工程，如果抵押权优先受偿，承包人必然不会轻易地交出工程，这样不但容易引起纠纷，而且承包人考虑到其辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种方法毁损工程，或者通过改变其建造工程的用途，使其不能发挥应有的作用，从而造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使工程价款优先受偿，才能避免承包人走向极端，使已建好的工程继续留存社会，发挥其效用。第四，承包人的优先受偿权不需要登记。优先权是否必须登记应依法律规定。我国海商法规定的船舶优先权无需登记，民用航空法规定的民用航空器优先权需要向国务院民用航空主管部门登记，但未规定这种登记的效力。国外的一些法律对优先权或者法定抵押权是否必须登记也各有不
14、同 ，有要求登记的，如德国民法，也有要求不登记的，如法国民法。我国合同法对承包人的优先受偿权没有规定必须登记，也就是说承包人的优先受偿权不以登记为条件。实际上，承包人在建设工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否逾期支付工程款，甚至在工程竣工后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得立即行使优先权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使优先权 。虽然有人认为，一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有优先权的存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则可能不会同意发包人以建设工程作为抵押标的，也可能会提高放贷条件。
15、但是，合同法这一规定赋予了承包人一项法定权利，这项权利的性质属于担保物权。因此，合同法实施后，当事人特别是以建设工程标的物作为抵押物的贷款人应当明了此项权利对其的影响。当然如果实行工程价款的预先登记制度，似更显合理。第五，不应当以承包人的优先受偿权与抵押权产生的时间先后判断哪种权利优先。发包人在兴建工程的过程中，为了融资借款等目的，经常将土地使用权或者在建工程以及建成的工程抵押给他人，而且由于合同法规定的优先权没有规定必须经过登记才能产生，实践中也没有登记，因而很难确定这种权利产生的时间，如果以发包人在工程完工后应当付款而不付款的时间计算，则多数抵押权早于承包人的优先受偿权，这样，如果以权利发
16、生的时间的先后判断哪种权利优先，则合同法规定承包人的优先受偿权实际上就没有任何意义了。二、承包人行使优先受偿权的限制承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利并不是绝对的。根据法释200216号批复的规定，承包人行使其优先受偿权时除必须享有确定的工程价款这一债权 外，还受到以下两方面的限制：第一，承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。法释200216号批复中的“消费者”的含义与中华人民共和国消费者权益保障法的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。消费者购买商品房与承包人的优先受偿权的关系可分以下两种情形：其一，房屋的所有权尚未转移给买受人时，存在承包人的优先受偿权与买受人的商品房交付请求权之间的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人的情形包括：尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记。根据城
