制度是如何形成的_关于马歇尔诉麦迪逊案的故事

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1、 法学博士 北京大学法律学系教授 1 1 2Marbury v Madison I Cranch 137 1803 关于马伯利诉麦迪逊案的背景及前因后果 本文主要参考的文献有 John R Schmidhauer Constitutional Law in American Politics Brooks Cole 1984 pp 60 65 Henry J Abraham The Judicial Process 4th ed Oxford University Press 1980 pp 325 332 Stanley I Kutler ed The Supreme Court and t

2、he Constitution Readings in American Constitutional History 3d ed Norton and Company Inc p 25 Alfred H Kelly Winfred A Harbison and Herman Belz The American Constitution Its Origins and Development 6th ed Norton and Company Inc 第 10章 1 2 2这表明尽管三权分立作为原则已经体现在美国宪法的文本中 但尚未充分地进入宪法的实际运作 1 3 2由于当时已经有 6 名大法

3、官在任 因此 这一规定将从任何一位大法官因病故或辞职之类的原因离职后方开始生效 这 条规定的真正目的在于使杰弗逊没有机会来任命他的亲信 制度是如何形成的 关于马歇尔诉麦迪逊案的故事 1 1 2 朱苏力 有时 一页历史的教训超过多少本书 题记 一 1801 年 3 月 3 日夜 华盛顿 美国国务院灯火通明 一片忙乱 已经就任联邦最高法院首席大 法官一个多月但仍然担任着国务卿的约翰 马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印 1 2 2这 批法官是总统依据国会三天前通过的法律于 2 日提名 3 日白天参议院刚刚批准的 作为这种废 寝忘食和效率的背景的是这样一个事件 联邦党人在去年底的总统和国会选举中

4、全面失败 从法 律上看 午夜之后 亚当斯总统就将离任 马歇尔也将卸去国务卿之职 而他们的对头 共和党 此共 和党非美国今天的共和党 而是今天的民主党之前身 这也许是本文论点的另一种补证 领袖杰弗 逊将继任美国第三任总统 作为撤退前的战略部署的最后一步 马歇尔必须赶在午夜之前送出这 些委任状 总体的战略部署从 1800 年末就开始了 由于行政权和立法权均已丧失 联邦党人唯一可能继 续控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领地 因此 当 1800 年年末联邦最高法院首席大 法官因身体不佳而辞职后 杰伊也以 身体不佳0为由谢辞提名后 亚当斯总统提名他的年轻力壮的 时年 45 岁 国务卿 坚定的联邦

5、党人 马歇尔出任首席大法官 即将卸任的国会还采取了 一系列动作 于 1801 年 2 月 13 日和 27 日先后通过了5巡回法院法6和5哥伦比亚特区组织法6 对 美国的法院系统进行了重大的调整 前一法令将联邦巡回法院的数量从 3 个增加到 6 个 并因此 新设了 16 名巡回法院法官 又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了 5 个地区法 院 在每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官 最后 又将联邦最高法院大法官的数量从 6 名减少到 5 名 1 3 2后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了 42 名任期 5 年的治安法官 这一任期将跨越下一届总统选举 杰弗逊总统除修改立法外

6、无法替换 随后 一大批忠诚的联邦党 人就任这些官职 其中治安法官是亚当斯离职前一天提名 离职前的当天参议院才批准的 而所有 66 的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印后送出 否则的话 这批没有 文凭0的联邦党人法 官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责 就这样 在新旧总统交接之夜 同时担任国务卿 和首席大法官的马歇尔日理万机 有条不紊地指挥着这一撤退 整整工作了一个通宵 送交委任状 之事 他委托给了其弟 刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯 马歇尔 一切都已准备停当 一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘 詹姆斯并未能 将全部的法官委任状送出 当太阳再次升起时 有 17 份

7、治安法官的委任状仍滞留在国务院 新上 任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就 义0愤填膺 得知这一消息后 立即指令他的国务卿麦 迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状 并将这些委任状都 如同办公室的废纸 垃圾一样处理 了0 1 42 与此同时 共和党人为主的新国会也立即引入法案并于 1802 年 3 月 8 日成功地废除了 5巡回法院法6 但没有撤销有关治安法官的5特区组织法6 为了防止马歇尔控制下的最高法院对 国会的行为挑战 新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从 1801 年 12 月到 1803 年 2 月关闭了 长达 14 个月 当最高法院再次开庭时 已经是 1803年了 无法获得委任状

8、的威廉 马伯利以及其他三位 亚当斯的午夜法官0万般无奈 他们依据 1789 5法官法6第 13 款所规定的联邦最高法院的管辖权提出诉讼 要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发 出训令 命令他递交委任状 与此同时 联邦党人对共和党控制的国会废除5巡回法院法6的活动也 在巡回法院提出了诉讼 二 马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非常棘手 他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊 总统和共和党人 同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党 最高法院的权威也必须 提高 使其真正成为与国会和总统同等的机关 然而 马歇尔也深知 这个汉密尔顿曾认为 既无钱 又无剑0 1 52 的最高法院的权威很有限 无法强迫政

9、府和国会服从最高法院的判决 就在此前 马歇 尔曾将马伯利的请求转告麦迪逊 要求麦氏就此问题给予答辩 然而麦迪逊毫不理睬 因此 即使 最高法院作出判决 麦迪逊还会如此对付 这样一来 不仅判决毫无用处 更重要的是会 偷鸡不成 反蚀把米0 马歇尔个人的和最高法院的权威都会进一步降低 但如果为避免这一尴尬而拒绝 审理这些案件 则意味着 至少在他人看来 马歇尔在共和党人猖狂 反攻倒算0面前屈服了 他和最高法院也将同样灰溜溜的 干还是不干 To be or not to be 这是一个哈默雷特式的问题 甚至更为哈默雷特 无论干不干都可能是输家 马歇尔选择了马伯利诉麦迪逊一案进行反击 在另一案中 马歇尔认定

10、新国会废除5巡回法院 法6的行为合宪 1 62 在该案判决中 马歇尔狡猾地 不带贬义 将问题概括为三个 1 马伯利是否 有权获得委任状 2 如果马伯利的权利被违反了 法律上可以有什么救济 3 如果法律上可以给予 救济 是否可以由最高法院发出训令 在这份长达 27 页的判决书中 马歇尔用了整整 20 页对前 两个问题作出了肯定的回答 1 72 但是 从逻辑上看 说麦迪逊违法并不自然而然地等于最高法院 有权力和权利命令麦迪逊纠正自己的违法 问题的关键在于 联邦法院有没有这个权利向麦迪逊 发出这个训令 67 制度是如何形成的 1 4 2 1 5 2 1 6 2 1 7 2Abraham 同前注 页

11、329 Stuart v Laird l Cranch 299 1803 但是马歇尔在这个联邦最高法院的判决中未参与表决 因为他在第 5 巡回法院曾 经听审了这一案件 在巡回法院的判决中 他否定了联邦党人的挑战 认定新国会撤销 1801 年的5巡回法院法6合宪 参见 汉密尔顿 杰伊 麦迪逊 5联邦党人文集6 第 78 篇 程逢如 在汉 舒逊译 商务印书馆 1980 年 页391 Charles S Hyneman 转引自 Abraham 同前注 p 328及注 104 马伯利所依据的是 1789 年的法官法第 13 款 这一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权 可以向麦迪逊发出训令 1 82但

12、是 马歇尔说 依据美国宪法第三条 马伯利的案件不属于宪法规定 的联邦最高法院一审管辖之内 1 92 1789 年的5法官法6实际上扩大了最高法院的管辖权 因此 宪法和法官法之间在这一问题上的规定相互牾 当宪法和普通立法有冲突时 马歇尔指出 必须 服从宪法 因为宪法是最高的法律 不允许国会以一般立法来改变其内容 也许有人会说 国会可 以解释宪法和法律 作扩大的解释 但马歇尔指出 确定法律规定的含义断然是司法部门的领地和 责任 如果发现两个规则有冲突 必须由法院来决定谁有效 马歇尔的解释是 与宪法相悖的法律 是违宪的 也因此是无效的 因此 尽管马伯利享有权利 尽管麦迪逊不送达委任状违反了马伯利 的

13、权利 尽管马伯利应当得到法律救济 但是 最高法院对此问题没有管辖权 悬崖勒马0 有利有 节 马歇尔巧妙地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了马伯利的诉求 也就避免了与杰弗 逊的正面冲突 三 马歇尔是极其精明 大胆和狡猾的 在他看来 只要选准了 一个马伯利案件就足以教训杰弗 逊了 他追求的效果是 当面煽杰弗逊的耳光 对方还不能还手 他也的确做到了这一点 首先 马伯利判决直接抨击的对象就是杰弗逊政府 而不是国会 但这一判决毕竟又否定了马伯利的诉 求 其次 这个判决否决了国会的立法 但否决的又不是本届国会颁布的法律或决定 而且这一否 决本身并没有对行政机关或立法机关的活动构成限制 而仅仅与司法机

14、关本身有关 第三 这一判 决尽管主张了司法审查的权利 创立了审查国会立法的先例 但这种主张不是一般化的 并且就这 一判决本身来说是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权 所有这一切都意味着 这个判决在政 治上更为容易为行政和立法部门接受 杰弗逊挨了打 也只能往肚子里咽 而一旦对手咽了下去 就意味着对手接受了这样一个原则 即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的 法令是否合宪 并成为一个先例 不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点 事实是 他就这样眼睁 睁地看着马歇尔把一个极为重要的然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中 这个判决 大大提 高了联邦最高法院的威信 从根本上改变了它自建立以来的

15、鸡肋0形象 初步形成了三权分立和制 约平衡的格局 对此后美国政制的定型具有极其深远的影响 100 多年后 这一判决赢得了著名的 美国历史学家比尔德一个绝妙的赞誉 伟大的篡权0 1102 必须看到 尽管作为一个里程碑式的案件 马伯利案得到后代美国法学家一致赞美 但这个案 件的处理有许多地方都违背了司法常规 甚至是 违法的0 往好听里说 即所谓 创造性的0 首 先 马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直接有关 依据司法惯例 马歇尔在这样的案件中必须 回避 其次 为了便利 公报私仇0 马歇尔特意在司法判决的写作上 不远万里0 绕了一个很大的 弯子 他以超过 4 5 的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法 仅以

16、不到 1 5 的篇幅否决了自己的管辖 还 搂草打兔子0式地创立了司法审查的先例 如果他真是为了维护宪法的权威 如果他真的仅仅 68 比较法研究 1998年第1期 1 8 2 1 9 2 1 102Charles A Beard 0The Supreme CourtUsurper or Grantee 0 in Essays in Constitutional Law ed by Robert G Mc2 Closkey Vintage Books 1957 关于大使 公使 领事以及以一州为当事人的案件 最高法院有初审权 在前述其他一切案件中 最高法院有受 理关于法律和事实的上诉裁判权 但须遵照国会所规定的例外情况和规章 05美国宪法6第三条 第 2 项 第13 款的部分文字是 最高法院还将对来自巡回法院和各州法院的由本法特别规定的案件拥有上诉管辖 当它作为 有海商和海事管辖权的法庭审理时将有权向地区法院颁发禁止令 并在有法律的原则和惯例保证的案件中 依据合众国的权威 有权向任何被任命的法庭或担任公职的个人发出训令 0 是试图创立司法审查的先例 那么无论就逻辑上看还是就司法惯例上看 那么