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1、可编辑谈建筑企业合同风险的控制及防范随着我国社会主义市场经济的快速发展，与之伴随的是市场风险的增加，特别是作为建筑企业，由于其项目周期长、动用的社会资源较多、进入这个市场的人员良莠不齐，项目实施过程中涉及的合同纠纷尤其突出。近几年来，我公司经济规模越做越大，产值迅速增长，各种经济纠纷越来越多，其中由于企业实施工程建设产生的合同纠纷并且进入诉讼程序的占诉讼案件的80%以上，所造成的损失也不可低估。因此笔者认为，如何帮助建筑企业在签订和实施合同的过程中规避风险，防范各种合同陷阱，是一个迫在眉睫、亟待解决的问题，这也是建立健全现代企业制度，提高企业管理水平的题中应有之意。本文就从建筑企业经济合同的特
2、征，结合企业的实际情况，对如何防范建筑企业的合同风险略作分析。一、 对投标风险的防范良好的开端是成功的一半。这句话对施工企业的投标行为同样适用。对于招投标工程而言，施工企业在投标前及投标过程中应积极办理下列事宜：对招标方资信、资质等状况的调查，包括招标方是否合法主体，招标方历史上的诚信状况；对招标程序合法性的审查；对投标报价等文件合法性的审查等等。 投标前应首先对招标方资信、招标程序、项目的合法性等重大事宜进行必要调查，才能从源头控制风险。施工企业在经营活动中，要配备专门人员，多渠道地对开发商的投资主体、注册资本和土地取得方式，地价支付进度和来源，建设期资金渠道，银行贷款的条件等进行了解，然后
3、综合分析其履约支付能力，做到事先心中有底。对承包合同或补充合同中需垫资施工包括支付周期延长等变相垫资的项目，在有承受能力的同时，必须商请建设方给予有效的担保或实物抵押。大量事实表明：由于施工企业先前调查不到位，盲目投标，在项目中途因违规建设等原因被叫停后导致血本无归，抑或在工程竣工后催讨工程款时才发现投资主体不明，维权成本之高，代价之大，不言而喻。例如河南洛阳华风铝厂曾经与我公司签订过一份施工合同，还收取一笔合同签订费，但在长达近10年的时间里，该厂却一直没有开工建设，即使我公司要诉讼，但也由于存在诉讼时效的问题，很难处理；再如，武汉汉鄂公司与我公司签订了工程施工合同后，却被政府取消了其业主资
4、格，导致我公司提交的履约保证金一时无法收回。以上案例可以看出，即使是与正规业主签订合同也存在很大的风险，这与目前的不规范的建筑市场有很大的关系。笔者认为，在目前的形势下，建筑企业在投标前还是应该积极调查，慎重投标，确定没有把握的，宁可放弃。二、 关于施工合同签约的风险防范。首先谈谈施工合同的特点。合同法规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。可见，其本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程具有很强的公共性、危险性和风险性，因此，合同法把它作为一种独立合同加以规定，并规定了许多强制性和禁止性内容。特点之一：主体许可制度建筑法、合同法虽然没有对建设合同的主体资格直接作出明确的
5、限制性规定，但国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程承包的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均须法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。 承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。这在建筑法中已有明确规定。但对建设单位或者发包人是否必须具备法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院有关规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否则，所发包的合同无效。现
6、在看来，这项认定不符合现实情况，因为在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些经过授权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财产，能够对外承担民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工程合同，只要不存在其他无效的情形，应当认定有效，况且建筑法、合同法均没有对发包人的资格作出禁止性规定。特点之二：应当采用书面形式 建设工程合同应当采用书面形式。这是合同法第条明确规定的。之所以如此规定是由建设工程合同特点决定的，体现了国家对基本建设工程监督管理的要求。书面形式是建设工程合同成立的形式要件。合同法规定的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。对于没有采取书
7、面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据合同法第条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。但建设工程项目已经完成，又得到有关部门同意的，也可以按照有效处理。 此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证期等。如果建设工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，应当认定合同不成立。 其次，谈一谈施工企业签订工程合同常见的风险。从合同本身的合法性来看，我公司作为
8、大型国有建筑企业，资质、证照齐全，如直接参加投标后接到的工程，一般不会有合同无效的情形。如果是分包工程，则有所区别，详细情况在下文阐述。 施工合同应当全面、完整。目前的施工合同无论是建设部的建设工程施工合同示范文本，还是交通部的示范文本，其专用条款，都对施工企业限制较多，特别是其中的赔偿条款，施工企业几无权利可言。例如我公司起诉武汉汉鄂公司的案件，由于其条款约定解决纠纷的方式为仲裁，对于施工企业来说，要想及时挽回损失就比较困难。所以施工企业在可能的情况下应该对合同条款据理力争。付款条件应当约定明确的，且容易证明。如合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。在将只盖有己方公章的合同
9、交给对方后，施工企业还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所产生的法律风险。 三、关于建设施工合同履行过程中其他合同风险的防范。 所谓施工合同履行过程中其他合同，是指施工企业签订工程合同开始施工后，必然要动用大量的社会资源为其施工服务，常见的如用工、购设备材料、运输等合同。从笔者的实践来看，这部份合同是最容易产生纠纷，也是纠纷高发的合同领域。下面重点谈一谈由于分包、转包和挂靠合同产生纠纷的原因及其结果。1、 关于分包和转包合同的特征及法律性质。关于分包，是指建筑建筑企业将其承包的工程项目中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。目前国家在大力提倡专业承包企业和劳务分包企业的发
10、展，完善有形建筑市场分包工程交易功能。但必须指出的是，这里的分包企业是指有资质的企业。禁止个人作为承包主体进入建筑市场。这一点，早在建筑法出台时就进行了明确。另外需要指出的是，将专业工程分包给一家有资质的企业，还必须经过业主的同意，否则也是非法和无效的。关于转包，建筑法严格禁止“转包”行为，有两种形式上的界定，一种是“承包单位将其承包的全部工程转包给他人”；另一种为“承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转给他人”。无论建筑企业对工程进行转包合同是否经业主同意，都一律认定为无效。关于挂靠经营，所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据建筑
11、法第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程。 关于违法分包、转包、挂靠经营承揽工程的案件的处理方式：根据合同法第条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，
12、因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方（建设单位）应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业（接受转包方）相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生
13、的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转（分）包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益，属非法所得，依照建筑法第条的规定，应予没收。最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释更进一步明确了对非法分包、转包、挂靠经营的行为的处理办法，即收缴当事人已经取得的非法所得。2、 对由于违法分包、转包、挂靠经营引发其他纠纷的风险控制。首先是因为建设工程施工合同问题与分包人发生纠纷，无论是以上哪一种经营形态，承包人与转承包人都要
14、承担连带责任。对这一点，相关法律法规已有明确规定。其次是分包人、转承包人或挂靠关系人与发包人、承包人以外的第三人发生交易并产生外部纠纷时，如何承担责任的问题。其一、如果分包人、转承包人或挂靠关系人以自己的名义与第三人发生交易，则责任由自己承担，这一点并无疑问。其二、如果分包人、转承包人或挂靠关系人以承包人的名义对外发生交易，产生纠纷的情况则比较复杂。一般人都认为，由于交易的主体是承包单位，应由承包单位来承担责任。法院的判决也大多如此。至于承包单位承担责任后，可向分包人、转承包人或挂靠关系人追偿。但此时又可能出现新情况： 分包人、转承包人或挂靠关系人所剩工程款的数额小于应承担责任的数额或者已经没
15、有剩余的工程款，其可能一走了之，逃避责任或根本无力支付。承包人承担责任后，找不到买单的下家。违法分包人、转承包人或挂靠关系人没有与承包单位签订内部承包合同或挂靠协议，承包单位只有从事实上去推定双方存在着合同关系，对承包单位来说不太有利。目前我单位以上的各种经营形态都存在。通过分析可以看出，分包人、转承包人或挂靠关系人以建筑企业的名义进行交易的风险最大。特别是如果分包队伍还刻有公章的情况下发生的交易行为，更可能在法律上产生善意第三人这样的法律后果，建筑企业因此在主体上摆脱不了承担责任的地位。最后，关于由于分包人、转承包人或挂靠关系用工带来的劳动纠纷的风险。由于以上三种形式的经营形态都属非法，合同
16、无效，因此分包人、转承包人或挂靠关系人雇佣的工人都可以看作是承包单位的职工。由于分包人、转承包人或挂靠关系人拖欠工资或发生的工伤事故，其雇佣的民工完全可以以承包单位为被告申请仲裁。这种做法无论是在司法实践或是有关的司法解释中已经得到认可。更有甚者，完全有可能出现包工头拿着工人的工资一走了之，这对承包企业形成了巨大的经济压力和社会压力。另一个值得注意的情况是，根据最高人民法院人身损害司法解释第十一条规定，由于承包企业选择了不具有相关资质的分包人，其所雇佣的工人完全可以以雇主和承包单位为被告，要求承担连带责任。由于人身损害赔偿标准比工伤赔偿要高，还另有精神损害赔偿费等，所以赔偿的数额比工伤赔偿数额高出一倍以上。笔者曾经办理过这样一个
