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1、可编辑借贷合同：源于借款人客观方面与主观方面的履约风险及防范陈祥健 福建社会科学院法学研究所 研究员上传时间:2008-7-4 关键词: 客观不能/主观恶意/借贷风险/风险防范 内容提要: 在借贷合同中，贷款人要保证其贷款的安全回收，则要承担着来自借款人客观方面和主观方面的履约风险。理清风险的性质，借用合同法中的新规定进行有针对性的防范，乃是贷款人的当务之急。 合同的履行有先后之分。借贷合同签订后，贷款人必须先履行贷款义务。贷款人履行义务后，履约的义务负担就转移到了借款人身上。表面上看，贷款人可以“坐收本息”，而借款人却要受着更多的“义务约束”。但实际上，当借款人的资信状况不足以支持其履约能力
2、时，贷款人反而要担当着大量的履约风险，包括源于借款人方面的客观和主观方面的风险。我国新合同法对于债权的保全措施设置了一些新规定，这些规定对于贷款人防范来自于借款人上述两方面的风险非常适用。如何灵活地运用这些新规定进行防范，有待于贷款人恰当地识别风险的种类，进而分门别类地防范之。 一、源于借款人方面的履约风险 借贷合同生效后，借款人因市场风险或经营管理风险，发生经营亏损，导致无法还贷的，属于借款人客观原因所致的履约不能。这方面的风险比较好理解。 下面主要讲因借款人主观恶意给借贷合同履行带来的风险。 贷款债权的实现，是以借款人的财产作为保障的，如果借款人财产因借款人的主观恶意而得不到保障，就会伤及
3、贷款债权的实现。按照民法的一般原理，贷款人作为债权人，不得干涉借款人与第三人之间的债权，更不得直接支配借款人的财产。但是，如若借款人因其主观原因怠于行使其权利，使其应增加的财产而未有增加，或者任意处分财产使其不应减少的财产而不当减少，则不仅损害了债权人的利益，而且影响了交易的安全。当借款人恶意行为使贷款人贷款的回收受到现实的威胁时，贷款人就有必要及时寻求法律措施，保全自己的债权，使之免受侵害。在借贷合同履行过程中，因借款人主观原因给借贷合同履行带来的风险，从大的方面说，主要有两种情况。 1.借款人的财产应增加而未增加。实践中，这种情况又因债权的种类不同而表现为两种类型。 (1) 怠于行使不特定
4、债权或金钱债权，使自己的财产应增加而未得增加，从而难以满足返还贷款之需。如还贷期限已到，财产不足以偿还，作为货物供应商的借款人，却又怠于催收到期货款；又如作为建安公司的借款人，工程完工后，怠于受领甲方的工程款等。这些，均是怠于行使到期债权使应增加的财产得不到增加，损害了贷款人的利益。 (2)怠于行使特定债权，即怠于行使其就作为特定债权标的物而对第三人享有的权利。如借款人怠于行使对出卖人的不动产登记请求权、怠于行使对承租人租赁物的返还请求权等。上述消极行为，均使借款人应增加的财产而未得增加。当然，其未增加的结果必须以财产不足以满足返还贷款为前提，否则，即说明贷款人的债权未受损害，贷款人即无行使债
5、权保全之必要。 2.借款人的财产不应减少而不当减少。其表现主要有以下几种。 (1) 放弃到期债权。如借款人以口头或书面形式放弃其应收的到期货款，致使其财产不当减少，最终难以返还贷款。这里的“放弃”是一种积极的作为，与代位权中的“怠行债权”不同，代位权中债务人“怠于行使到期债权”，则是一种消极的不作为。其中，前者的“放弃”，是对自己财产的一种处分，它使自己的财产不应减少而减少；而后者的“怠行”，则是对自己权利的不主张，它使自己的财产应增加而未得增加。性质不同，防范风险的措施也应有所区别。 (2)无偿转让。如借款人为逃避返还贷款债务，将其对其他公司投资形成的股权全部无偿转让给第三者，致其对该公司的
6、股权消灭，使借款人的资产出现减少，危及贷款的返还。在市场经济条件下，“等价有偿”仍不失为民事交易行为的基本原则。在没有其他正当理由，特别是在借款人有未偿债务的情况下，如果无任何限制地允许债务人以“无偿”这种违反交易基本原则的方式处分财产，势必使债权人债权的实现处于危险之中。因此，对于这种违反正常交易原则又对债权人债权实现构成威胁的行为，法律上应当设置阻止措施。但实践中，一些信用度较差的企业，经常以十分隐蔽的手段无偿转让财产，贷款人如果疏于监督，则很难发现其中的问题，常常因此受到侵害，使自己的贷款债权陷于危险之中。 (3) 低价转让。低价转让是指那种以明显不正常的低价转让。它也违背了正常的民事交
7、易原则，其目的多数也是为了恶意逃债。低价转让通常有两个特征：一是价格明显低于正常价。只有明显低于当时的市场价，才能反映出借款人逃债的意图，否则，如若以正常或稍微偏低的价格转让，则属于借款人的交易行为，属于个人意思自治的范围，他人无权干涉，同时也无法表明其逃债的意图，因为其财产形态虽然发生了转换，但其价值并没有大幅度减少或不当降低；二是转让人与受让人之间通常存在法律上所谓的“恶意串通”。换句话说，受让人在以明显低价的价格受让之时，对转让人以低价转让的方式逃避债务的意图不仅明了，而且在交易行为实施过程中存在着默契。否则，如受让人不知道，则属于善意第三人，为保护交易的安全，法律应当认可这种交易。实践
8、中，低价转让又有多种表现形式：在转让对象上，有的将财产转让给自己的关联企业，有的则直接转让给第三者；在转让效果上，有的是临时性的转让，待一段时间后再予以回购；有的则是永久性的卖断，彻底处分自己的财产，达到彻底逃债目的。凡此种种，虽表现形式多样，但都出于损害债权人、逃避债务的目的。 (4)抽逃资金。实践中，一些投资者极尽骗贷之能事，经常以虚假出资的形式设立公司，或在设立公司后再抽逃资金，尔后利用实际上的“空壳公司”骗取贷款，贷款到手后，即全部依靠贷款资金进行经营。若经营获得成功，即可坐收利润；若经营失败，首先损失的就是银行的贷款，这也给贷款人的贷款回收带来很大的威胁。 (5)变卖资产。有的借款人
9、因经营失败，擅自处置、变卖企业财产，并将变卖所得资金用于其他目的甚至私分，而置银行的贷款于不顾。银行如不严加防范，难免要给贷款资金带来严重的损失。 (6) 转移或隐匿资产。有的借款人为逃避债务，将其名下的资金转移给个人帐户，逃避贷款人的监控；有的将大宗有形财产转移他处进行隐匿等。 (7) 逃逸或躲避。有的借款人见贷款期限将至，为逃避偿债责任，有意四处躲避；有的借款人因经营失败，债务缠身，干脆远走高飞，四处逃逸；有的改名换姓，另起炉灶，易地经营。这些都是严重的恶意逃债行为，有别于客观上的履行不能，应当予以严厉制止。 (8) 假借破产。有的借款人因经营失败濒临破产，担心一旦进入破产程序，其财产将被
10、分割后用于还债，干脆“破罐破摔”，即更加变本加厉地非法转移、变卖、隐匿、私分财产，致使公司的财产状况进一步恶化，最后，促成其破产，从而达到真正逃债的目的。破产之后，一些企业甚至靠人情关系在政府的安排下争取了银行坏帐的冲销计划。一旦冲销，企业及其主管人员就得到了彻底的解脱。 (9)滥设担保物权或擅自处分抵押物。设定担保，是给自己设定财产负担。根据担保法的规定，当债务人无法履行债务时，担保人应当代为履行或承担连带责任。如果借款人恶意滥设担保，将使其财产的负担加重，甚至造成潜在的损失。因此，借款人恶意滥设担保的行为，也成为其逃避债务的一种手段。此外，根据担保法的规定，借款人转让已办理登记的抵押物的，
11、应当通知贷款人，未通知的，其转让行为无效。但贷款人同意其转让后，如若不抓紧督促其清偿贷款债务或不落实提存方式，其转让所得则有被擅自处分或转移的危险。借款人若将转让所得价款予以处分或转移，贷款的担保作用将失去意义，贷款的回收也就失去了保障。 二、识别风险种类，采取相应措施防范 (一)借贷人客观不能之风险的防范。 1. 及时行使不安抗辩权，中止借贷合同的履行。根据合同法第68 条的规定，贷款人有确切证据证明借款人有存在经营状况严重恶化或有丧失或可能丧失还贷能力之情形时，可以中止合同的履行。但是，尽管如此，如果借款人的确存在着难以还贷的现实可能性时，中止履行合同对贷款人而言并不能有效防止损失的发生，
12、而只能防止损失的扩大。因为在借贷合同中，贷款人履行义务在先，它是在向借款人拨付了贷款款项后才出现风险的，因此，即使贷款人在检查中发现了借款有危及合同履行的情形存在，贷款风险的发生仍不可避免，只有在当贷款的方式为分期贷款或最高额贷款，期限在后的贷款尚未发出时，“中止合同的履行”，对于防止尚未发出的贷款的损失才比较有效。 2. 要求借款人提供担保。贷款人中止履行的原因是因为出现了“不安”，即借款人存在着危及还贷的可能性。但这只是一种可能性。如果借款人在合理的期限内消除了风险，恢复了还贷能力，贷款人就应当消除“不安”，恢复履行。但就一个企业而言，出现了“经营状况严重恶化”之后，要在短期内马上恢复履行
13、的能力不是一件容易的事。因此，就防止损失之策略言，贷款人还是应当及时要求借款人提供担保。 需要注意的是，在行使不安抗辩权时，有两项“附随义务”贷款人应当及时履行：一是通知义务。即贷款人依照合同法的规定中止履行合同的，应当及时通知对方；二是举证义务。即主张不安抗辩权的贷款人应当举出借款人有法定的不能履行或有不能履行债务可能情形之一存在的确切证据。如果举不出确切证据而是凭自己的主观猜测行使不安抗辩权的，不仅不安抗辩之主张不能成立，贷款人还应当为单方面中止合同的冒失行为承担违约责任。 (二) 借款人主观恶意之风险的防范。 针对借款人主观恶意给借贷合同履行带来的种种风险，贷款人应根据贷款的期限是否已经
14、到期，分阶段进行防范。 如若贷款期限尚未到期，贷款人应主要采取如下措施进行防范。 1.贷款期限未届至。 (1) 对借款人使用借款情况进行定期检查和跟踪。对借款人使用借款的情况，如果贷款人施以严格的跟踪检查，借款使用中存在的一系列问题就会及早被发现，这就便于贷款人及早予以监控，并从容地采取措施加以防范。如果贷款人在发放贷款后疏于跟踪检查，对借款使用情况不闻不问，势必使贷款处于失控状态，此时再采取防范措施，往往失去了主动性，很难奏效。因此，贷款发放后，贷款人应当按照贷款通则的要求，严格落实责任制，对借款人执行借款合同的情况及借款人的经营情况进行不间断的追踪检查。 ( 2)发单催还。即在期限届至前，
15、及时发出“还本讨息通知单”。从诚实信用角度讲，贷款人作为债权人有协助履行和通知两项附随义务。实际上，在这里，“通知”与其当作债权人的一种义务，不如视为维护权利的一种手段和一项措施。因为如果贷款人不及时通知借款人还本付息，借款人就有可能因疏忽或因故意而致还贷于迟延之中，这显然于贷款人维护自身利益、及时收回贷款不利。按照贷款通则的规定，贷款人在短期贷款到期一个星期之前、中长期贷款到期一个月之前，应当向借款人发送“还本付息通知单”，通知借款人及时筹备资金履行还贷义务。 2. 贷款期限已届至。 当贷款期限已经届满或借款人已经出现了恶意损害贷款债权之时，贷款人则应当区分不同情况，分别采取不同的措施进行防
16、范。这一阶段，贷款已经是一种逾期贷款，有的甚至可能演化为呆帐贷款或呆滞贷款。因此，从效果上说，此时的措施带有“挽救性”的，带有弥补或减少损失的性质，其效果如何，则取决于借款人履行能力和信用程度。因此，其“挽救”的力度如何，应依借款人主观恶意程度的不同而不同。 (1)及时行使代位权。对于还贷已经届期，而借款人怠于行使其到期债权，使其应增加的财产未有增加而损害贷款人利益的，贷款人应当及时、果断地行使代位权，保全自己的贷款债权。行使代位权时，贷款人需要注意的事项有三：一是应当向法院提出请求之诉，诉请以自己的名义代位行使借款人的债权；二是代位权行使的范围应限定在借款人尚未还贷的债务范围内的，即包括处于
