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1、银行信贷担保常见法律问题讲座 担保的形式 保证人的担保抵押质押物的担保留置定金钱的担保 第一部分保证担保相关法律问题 一 保证的概念和特征 一 保证的概念和特征 一 保证的概念指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 二 保证的特征1 保证属于人保 2 保证人为主合同当事人以外的第三人 3 保证人必须具有代为清偿债务的能力 4 保证合同必须以书面方式签订 保证合同 保证条款 保函 以保证人名义签字 下列主体不得作为保证人 机关法人 党委 政协 立法机关 审判机关 检察机关 行政机关 国务院 部委 省政府 市政府 区县政府 乡镇政府 街道办事处 居委会
2、 村委会 以公益为目的的事业单位法人 社会公益目的 国家机关或者用国有资产举办 从事教育 科技 文化 卫生 以公益为目的的社会团体法人 公益性 非营利性 营利性 企业法人的分支机构 分公司 分行 分店 代表处 企业法人的职能部门 企业财务部 人事部 国债服务部 法条导读 担保法 第八条国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 担保法 第九条学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 担保法解释 第十六条从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况 其所签定的保证合同应当认定为有效 担保法 第十条企业
3、法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 二 保证的方式 一般保证 约定债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任 债权人只能在起诉 执行债务人财产不足清偿的情况下 才能要求保证人承担保证责任 连带保证 最高额保证 债权人可以单独要求保证人承担责任 或者同时要求保证人与债务人承担连带责任 保证人与债权人协议在最高债权限度内就一定期间连续发生的借款或交易订立的保证合同 二 抵押权的类型 三 保证期间 1 保证期间的涵义依合同约定或法律规定 保证人承担保证责任的期限 如超过这个期限 保证人就不再承担保证责任 2 一般保证的保证期间约定法定
4、6个月 起算 主债务期限届满 3 连带责任保证的保证期间约定法定 6个月 起算 主债务期限届满 案例解析 保证期间经过 保证人不承担责任 万成公司由蔡县鞋厂担保 于2005年2月向银行借款500万元 借款合同载明借款期限为一年 当借款方不履行合同时 蔡县鞋厂承担偿还借款本息的责任 但未约定保证期间 后万成公司未能按期还款 2008年6月 银行发出 逾期贷款催收通知书 万成公司在该通知书上盖章确认 并随后出具 还款计划 一份 但银行未向蔡县鞋厂主张过权利 法院判决 万成公司偿还借款本金500万元及利息 蔡县鞋厂不承担保证责任 四 保证合同的无效及后果 一 保证合同无效的情形1 主合同无效2 欺诈
5、保证人 债权银行欺诈保证人借款人欺诈保证人债权人和债务人串通欺诈保证人3 保证主体无效 法条援引 担保法 第三十条有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 一 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 二 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 担保法解释 第四十条主合同债务人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 债权人知道或者应当知道欺诈 胁迫事实的 按照担保法第三十条的规定处理 债权人无过错 保证人与债务人承担连带责任 债权人 保证人均有过错 保证人责任不应超过债务人不能清偿部份的1 2 保证人无过错则无责任 保证人有过错的 其
6、责任不应超过债务人不能清偿部份的1 3 1 主合同有效 保证合同无效 2 主合同有效 保证合同无效 3 主合同无效而导致保证合同无效 二 保证合同无效的法律后果 案例分析 保证合同无效的法律后果 中亚公司是佛山市政府驻港企业 其向香港交行申请授信1000万美元 佛山市政府在1994年5月 1996年10月出具两份 承诺函 函中表示 如果中亚公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况 佛山市政府将负责解决 不使香港交行在经济上蒙受损失 后中亚公司拖欠贷款无法偿还 佛山市政府于1998年12月出具 安慰函 内容为 中亚公司直接受佛山市外经委的领导 该公司因受香港经济不利因素影响 至拖欠贵行贷款及利息 该公司
7、在贵行的支持下 现正进行债务重整 有关债务重整本政府已知悉 本政府将继续负责督促该公司按债务重整协议归还贵行贷款本息 后香港交行向广东省高级人民法院起诉 一审法院认为佛山市政府出具的 承诺函 显然具有代为清偿或承担担保义务的内容 应视为具有保证的意思表示 佛山市政府为香港交行向中亚公司实质上是提供保证担保 根据 担保法 的规定 政府机构不得对外担保 根据 境内机构对外提供担保管理办法 对外担保未经审批无效 佛山市政府对担保协议的无效负有过错 因此应当承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任 佛山市政府不服原审判决 向最高人民法院提起上诉 最高人民法院2005年1月改判 驳回香港交行的诉讼请求
8、 第二部分抵押担保相关法律问题 一 抵押担保的概念和特征 一 抵押权的概念抵押担保是为担保债务的履行 债务人或者第三人不转移财产的占有 将该财产抵押给债权人的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就该财产折价或以拍卖 变卖的价款优先受偿的担保方式 二 抵押权的特征1 抵押担保属于物保 2 抵押人可以为债务人也可以为主债务人以外的第三人 3 抵押物可以是不动产 也可以是动产 但须符合法律规定 4 抵押合同必须以书面方式签订 法律允许抵押的财产 物权法 第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协
9、商等方式取得的荒地等土地承包经营权 注意 家庭承包取得的土地承包经营权不得抵押 生产设备 原材料 半成品 产品 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通运输工具 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 法律禁止抵押的财产 物权法 第184条下列财产不得抵押 土地所有权 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但法律规定可以抵押的除外 学校 幼儿园 医院等公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 法律 行政法规规定不得抵押的其他财产 如 违章建筑 未经其他共有人
10、同意的共有财产 列入文物保护的建筑物 依法公告列入拆迁范围的房地产 二 抵押权的类型 一般抵押权 指为担保债务的履行 债务人或者第三人不转移财产的占有 将该财产抵押给债权人 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形 债权人有权就该财产优先受偿 最高额抵押权 浮动抵押权 为担保债务的履行 债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人有权在最高债权限额内就该财产优先受偿 将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优
11、先受偿 应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记 二 抵押权的类型 三 抵押登记 一 抵押登记的效力 物权法 采取了以登记要件主义为主 以登记对抗主义为辅的原则 以建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 正在建造的建筑物抵押的 应当办理抵押登记 抵押权自登记时设立 以生产设备 原材料 半成品 产品 交通运输工具 正在建造的船舶 航空器抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 二 抵押登记机构 无地上附着物的土地使用权抵押的 为核发土地使用权证书的土地管理部门 以城市房地产或者乡 镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 为
12、县级以上地方人民政府规定的部门 以林木抵押的 为县级以上林木主管部门 以航空 船舶 车辆抵押的 为运输工具的主管部门 以企业的设备和其他财产抵押的 为财产所在地的工商行的工商行政管理部门 以其他财产抵押的 为抵押人所在地的公证部门 三 办理抵押登记的书面材料 1 主合同2 抵押合同3 抵押物的所有权或者使用权证书 四 抵押权的实现 1 债务履行期届满抵押权人未受清偿的 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖改抵押物所得的价款受偿 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 2 抵押物支架或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 五 多个抵押权的清偿顺序
13、 1 抵押合同以登记生效的 按照抵押物登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 2 抵押合同自签订之日起生效的 该抵押物已登记的 按照登记的先后顺序清偿 未登记的 按照合同生效时间的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 抵押物已登记的先于未登记的受偿 六 抵押物的处分 1 抵押物的出租 订立抵押合同前抵押财产已经出租的 原租赁关系不受改抵押权的影响 抵押权设立后抵押财产出租的 改租赁关系不得对抗已登记的抵押权 2 抵押物的转让 抵押期间 抵押人静抵押权人同意转让抵押财产的 应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人
14、清偿 抵押期间 抵押权人未经质押权人同意 不得转让抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 案例分析 一 虚假抵押 2016年9月 安达市农村信用合作联社以于艳红为毕殿军提供借款抵押担保为由在安达市人民法院先源人民法庭提起诉讼 要求于艳红承担抵押担保责任 在诉讼过程中 于艳红得知其所有的位于安达市兴安街 面积107 5平方米的房屋于2002年12月30日被安达市天泉信用社在安达市房产管理处办理了抵押登记 于艳红诉至法院 要求依法确认2002年12月30日的抵押借款协议书无效 并判决安达市农村信用合作联社协助解除安达市兴安街房屋的抵押登记 返还房屋产权证 本案在诉讼过程中 于艳红申请对抵押
15、借款协议书中抵押人 于艳红 签名的字迹进行鉴定 本院依法委托绥化市人民医院司法鉴定中心进行了鉴定 鉴定意见为2002年12月30日 抵押借款协议书 中抵押人 于艳红 签名字迹不是于艳红本人书写 法院认为 本案争议的焦点是 一 双方签订的抵押借款合同是否有效 二 应否解除安达市兴安街房屋的抵押登记 并返还房屋所有权证 于艳红主张未与安达市农村信用合作联社签订抵押借款合同 并申请对抵押借款合同中的签名字迹进行鉴定 经绥化市人民医院司法鉴定中心进行鉴定 抵押借款协议书中 于艳红 签名字迹不是于艳红本人书写 故应认定于艳红没有在毕殿军向安达市农村信用合作联社借款时提供抵押担保的真实意思表示 2002年
16、12月30日签订的 抵押借款协议书 未依法成立 对于艳红不发生法律效力 安达市农村信用合作联社未经于艳红同意在安达市房产局设定抵押登记存在过错 应协助于艳红解除安达市兴安街 面积107 5平方米房屋的抵押登记 并返还房屋产权证 案例分析 二 抵押物置换 丽园房产公司因开发丽园商业广场 向某银行申请贷款2400万元 并以丽园商业广场所在土地使用权作抵押担保 该商业广场开发至销售阶段 为办理预售许可证 丽园房产公司与银行协商置换抵押物 由丽园房产公司 丽园物业公司与银行签订抵押物置换协议 约定由房产公司将其开发的30商铺 价值4114万元 过户给物业公司 物业公司以该30间商铺为上述贷款提供抵押担保 银行遂解除土地抵押 后因商品房预售监管政策发生变化 需向商品房预售专户存于保证金方可办理过户手续 而丽园物业公司没有资金存入预售专户 故剩余30间商铺无法过户至物业公司名下 无法办理抵押登记手续 此后 开发商也拒绝提供抵押担保 双方发生纠纷 银行起诉要求丽园房产公司偿还欠款 物业公司在抵押物范围内承担赔偿责任 物业公司主张 未能办理抵押登记是政策变化导致 其应免责 即使应承担责任 其责任也不应
