《电子商务合同的法律问题与对策[001]（整理版）》由会员分享，可在线阅读，更多相关《电子商务合同的法律问题与对策[001]（整理版）（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、-电子商务合同在应用中存在的法律问题与对策 网上交易、网上支付等新型的交易方式以其高效率、低成本、高收益、全球化、无纸化等特点彻底改变了传统的商业运转模式，而作为电子商务运转的重要基础和工具的电子商务合同也正在被越来越广泛的运用，许多全新的复杂的法律问题也随之产生。以下结合有关国家和国内法律法规，对有关应用电子商务合同的一些法律问题进行探讨。一、 电子商务合同的概念与法律特征（一）什么是电子商务合同合同，亦称契约。我国合同法第2条规定：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已成为保障市场经济正
2、常运行的重要手段。 要了解电子商务合同，首先必须了解什么是电子商务。20世纪90年代以来，计算机网络技术得到飞速发展，不仅实现了网域全球化、普遍化，而且实现了其应用范围从传统文字处理和信息传递领域商业领域的根本性转变，开辟出区别于传统商务的商务模式，这便是电子商务（Electronic-Com-nerce）。今天，电子商务已经成为家喻户晓的概念，但国内外IT（Information Technology,信息技术）界、商界和法字界对电子商务的概念还没有完全一致的看法。世界电子商务会议从商业提出了电子商务的概念：电子商务是指实现整个贸易活动的电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方
3、式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、获得数据（如共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（如条形码）等。IT行业是电子商务基础设施和环境的营造者、电子商务业务的推动者，他们对电子商务的定义不同于国际组织。无论是国际商会、还是HP公司、IBM公司或SUN公司基本上都认为，电子商务是利用现有的计算机硬件设备、软件设备和网络基础设施，通过一定的协议连接起来的、在网络环境下进行的各类商务活动。国际组织和IT行业的不同看法实际上形成了有关电子商务的广义概念和狭义概念。示范法及国际组织是在广义上定义电
4、子商务的，它包括了使用传统电子通信手段进行的商业活动，而实务界则将电子通信手段限定在按一定协议连接起来的计算机网络，因此是狭义的。按照狭义的定义，电子商务是“将传统的交易行为转移到计算机网络上的商务活动”。换句话说，电子商务是一种整合了商业运作中的信息流（信息的传递）、资金流（金钱的流动）和物流（商品实体的转移），并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络来完成的商品交易新模式。电子商务合同，是随着互联网技术的发展和运用而产生的一种全新的合同形式，其强调了“电子” 方式的内涵。所谓“电子” 方式，联合国电子商务示范法和美国统一电子交易法（UETC）等国家制定的法案对其定义方式是类似的，即指采
5、用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。凡符合以“电子”形式订立的合同即属电子合同。我国目前虽然没有全国性的电子商务法律出台，但一些地方立法已经开始探讨电子合同的具体定义与内容。综上所述，笔者认为，电子商务合同是指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络（主要是互联网）所进行的各类商业活动合同，包括货物贸易合同、服务贸易合同和知识产权贸易合同。（二）电子商务合同的法律特征1、电子合同是特殊形式的民商事合同。目前，互联网已深入到社会生活的方方面面。政府、企业、个人都可以在网上从事各种活动，包括缔结合同。这些合同既有民商事法律合同，又有行政法上的合同。然而，电子商务法的民商法性质
6、决定了电子合同应是民商事合同。这一点，应与我国合同法上的合同性质相同。尽管为使电子合同得到法律的认可，各国对合同的电子形式作了较多的强制性规定，但这一点没有改变它的性质。电子合同的内容仍然是平等的当事人或变更的财产关系，只不过是通过网络技术签订而已。因此，电子合同是民商事合同，是特殊形式的民商事合同。2. 电子合同的要约和承诺均通过互联网进行。在订立合同的过程中，合同的双方或多方、买方和卖方都通过网络在虚拟市场上运作，其身份依靠密码的辨认或认证机构的认证，且合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。3、电子合同当事人的权利和义务有所延伸。在电子合同中，既存在由合同内容所决定的实体权利义务关系
7、，又存在由特殊合同形式产生的形式上的权利义务关系，如数字签名法律关系。在实体权利义务法律关系中，某些在传统合同中不很重视的权利义务在电子合同里显得十分重要，如信息披露义务、保护隐私权义务等。 二、应用电子商务合同所遇到的法律问题1、法律规制滞后。1995年，我国开始了电子商务合同的探索和实践，在以后的几年中，电子商务合同以超常速度发展。尽管发展中存在许多问题，但它毕竟代表了未来经济发展的方向和模式。经济发展的需要也带来了电子商务合同法研究的兴起。许多刊物上开始涉及电子商务合同法的文章，也开始了有相关的著作出版。这些成果标志着我国法学界开始涉足电子商务合同法这一新领域。不过，目前国内大部分文章和
8、著作对于电子商务合同法的研究仍处于移植、介绍阶段，还没能形成完整的体系和基本共识。 2.举证困难。以网络方式签订合同，开展对外贸易，电子数据便成为合同等单据存在的唯一证据。由于电子数据和其他证据相比有其自身的特点：电子数据容易消失，输入指令略有变化，可能会把数据洗掉；电子数据容易被改动且不留任何痕迹，保持电子数据的原始面貌存在一定的客观制约因素。因此，电子数据的证据效力成为各国民事诉讼法棘手的难题，我国民事诉讼法也没有明确规定有关电子计算机储存信息的证据效力。随着电子商务合同在我国的推广应用，电子数据将成为我国对外贸易中重要的交易证据，切实有效地规定电子计算机储存信息的法律效力，有利于促进高科
9、技在我国的应用，有利于保护当事人双方的合法权益。3、司法管辖尚未明确。通过互联网进行的网络经济交易刚刚起步,有关网络纠纷司法管辖问题的规定和司法解释又少，理论研究也不是很充分。对于网络民商事纠纷的管辖，当前国际上通行两种有代表性的观点，即网络独立领域司法管辖和属人范围司法管辖。前者认为，网络空间没有地域界限，上、下载传输的信息很难确定最初来源；因而不能根据地域界限确定管辖规范；后者观点相反，认为网络民商事行为仅借助互联网传输工具达成交易，交易最终完成是在现实世界，争议纠纷的最终解决也是在现实中而不是在网络中。网络纠纷的司法管辖不能脱离现实世界的法律规定，更不能摒弃对法律传统的承继而另起炉灶。
10、三、应用电子商务合同的对策 1、应加快电子合同的法律规制步伐。目前，我国尚未制定一部较为统一完善的电子商务法，而电子商务合同作为电子商务的一个分支也需制定单行法规。电子商务属于商法范畴，商法存在的基础和必要性是确保交易安全。同样，电子商务立法的主要目的也应当是交易安全的保护。具体地说，电子商务立法旨在为电子商务提供一个稳定和安全的预期，提供一个和谐统一的法律环境，维护交易安全，保护公平竞争，保护消费者权益，保护知识产权，保护个人隐私。在制定强制性规范的同时，也应当为当事人意思自治留有余地，或者鼓励在电子商务领域行业自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性的规定建立在维护交易安全合理基础
11、上。笔者认为，先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对电子合同等各个具体问题制定单行规则，这也是国际上普遍采用的方法。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。“先综合立法，后分别立法”的思路有利于从宏观上把握电子商务这一新事物的发展趋势，有利于统一电子商务活动中关键问题的看法。基本法制定出来，指导实践，规范实践，但不要限制实践的发展。如果立法不适应了，还可以修正。而且，由于电子商务所依赖的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合
12、的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。2. 应明确规定电子证据的法律效力 电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。 根据联合国电子商务示范法第2条，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。根据联合同电子商务示范法，利用数据电文进行的各种信息传输是有效的，
13、“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国目前尚没有对电子证据的具体规定。我国合同法已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”，有所进步。但民事诉讼法第63条所定证据依次为：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录。可见，数据电文被排除在证据清单之外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际立法有很大差距。有很多学者认为，在上述诸种证据形式中，数据电文应归入“视听资料”的范畴，就对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子数据资料也包括在内，因为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”（Readab
14、le Form），因而它也是“可视的”。但是笔者认为，把数据电文归入“视听资料”是不合适的。虽然，数据电文在存在形式上同视听资料相似之处，但是，将数据电文视为视听资料，并不能真正反映数据电文的特点：即数据必须经重整组合才能被人们所使用。数据电文作为证据，往往要对大量数据进行组合和重整。还有观点认为，不应该统一把电子文件划分为某一类证据，而应该在不同情况下运用不同的证据规则，确定其法律效力，收集证据或庭审举证时，运用不同的策略。笔者认为，从实务角度出发，如此处理的确不失为权宜之计，但是从证据学角度出发，如果不确认并解决电子证据的证据形式问题，必然会给司法实践带来混乱。为适应网络经济和电子商务发展
15、的要求，应该把数据电文单独列为民事诉讼的证据种类的一种。 同时，我们对于电子证据的证据力，即是以直接证据还是间接证据看待也应该有明确的规定。联合国电子商务示范法对电子证据的证明力规定比较充分，在第9条规定：在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（1）仅仅以它是一项数据电文为由；（2）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。同时该法认为，对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法
16、，以及任何其他相关因素。联合国电子商务示范法第11条进一步规定，就合同的订立而言，除非当事各方各有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。同时第12条规定，就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。可见，联合国电子商务示范法较大程度地承认了数据电文的证据力，基本上按照直接证据对待。 笔者认为，我国对于电子商务合同证据方面的规定应和国际的立法趋势接轨，如果不加以及时解决，将会在司法实践中产生许多的问题，从而会影响到电子商务在我国的顺利发展。 3、应进一步明确电子合同纠纷的司法管辖。根据我
