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1、-论中国合同法的演进陈小君 中南财经政法大学教授 , 易 军 中南财经政法大学上传时间:2007-4-20肇端于清末法制改革的中国法律现代化历程迄今已有一个世纪,今日中国所进行的声势浩大的立法活动依然是这场运动的延续,除非中国法制实现全面的现代化,这场运动将无停息之日。在对中国合同法历史变迁的考察中,我们可以体味百年来法制变革所经历的困境与艰辛,并为我们苦难的中国逐步摸索到步入康庄大道的路径以及在近20 年的法制建设中所取得的伟大进步深感庆幸。一部合同法史,就是一部浓缩了的法制变革史与经济社会变迁史。一、中国合同立法的回眸我国古代合同法的表现形式为礼制中的有关规定及民事习惯,现代意义上的合同法
2、始于1911 年第一次民法草案,从1911 年到1929 年国民党民法典通过并公布,是我国民事立法的主要时期。此期间我国合同法完成了由习惯法到成文法的过渡。中华民国民法具有现代资本主义民法及债法的特点,能够适应资本主义经济需要。（1）但在中华人民共和国建国后作为旧法统在祖国大陆被废止,现在仅在台湾地区有效。新中国的成立揭开了合同立法史崭新的一页。半个世纪来我国合同法的发展表现出了明显的阶段性。与经济发展的进程相适应,合同法的发展呈现出三个阶段。第一个阶段从建国初至70 年代末,是合同法艰难徘徊的时期,合同法表现为法规性或规章性文件,效力层次低下,其发展陷入“前进停滞”的怪圈。第二个阶段从80
3、年代初开始至90 年代初,是合同法取得实质进展的时期,整个80 年代我国合同立法蔚为壮观。民法通则及三大合同法以及有关规章、司法解释相继颁布,中国合同法体系初具规模。第三个阶段从党的十四大召开一直持续到现在,并包括今后相当长的一段时期。此间发生了两件对合同法的发展具有决定性意义的事件,即十四大市场经济目标模式的确立以及十五大依法治国方略的实行。市场经济要求统一市场活动的法律规则,重新构建合同立法的基本内容;依法治国方略使人们充分认识到合同法在建设法治国家中的重要地位及树立合同法权威的迫切性。可以说进入90 年代以后,摆在立法机关和民商法学者面前的一项重要任务就是制定一部集科学性、统一性、现代性
4、为一体且系统明确的合同法。围绕着合同法的制定,学者和司法界展开了广泛而深入的研究从而使合同法成为民商法各具体制度中理论研究最为成熟的领域。经过长期的酝酿、探讨与论证,在市场经济目标模式确立后的第7 年即1999 年的3 月15 日,中华人民共和国合同法终于诞生。50 年来合同立法的实践充分表明:包括合同法在内的民商法的产生和发展是一国社会生活诸条件互动作用的结果,其中以经济生活条件的影响最为深远。合同法是涉及财产或劳务的私人转让的法律。（2） 合同法调整动态财产关系,本质上是交易法,而交易关系只是在商品(市场) 经济条件下才会发生,因此合同法与商品(市场) 经济有着不可割舍的关系。合同法与商品
5、(市场) 经济同命运共兴衰,只是以法律形式表现了商品(市场) 经济的基本关系。人类文明史已经充分昭示:一部合同法史即一部商品经济发展史。商品(市场) 经济经历了由古代近代现代的发展,合同法也随之实现了从古代近代现代的过渡。从制度角度而言,合同法的规范只是商品交换关系的内在要求在制度上的反映;从观念层面论之,契约精神只是商品交换关系的本质要求在观念上的体现。我国古代私法制度的粗陋、私法观念的淡薄与商品经济的缺失关系甚大。建国后实行排斥市场机制的计划经济体制,20 多年基本上未有变化。虽因社会分工的存在时有物资让渡关系的发生,但它并非真正意义上的商品交换关系;虽然仍采用合同的形式,但合同并非当事人
6、追求利润的手段,没有丝毫的平等、自由、权利的色彩。合同法经过了一段艰难曲折的历程。近20 年的改革,实质上是一个对市场重要性的认识逐步深化从而对商品市场经济由有限承认到无限承认的过程。市场体制的确立在中国历史进程中具有划时代的意义。市场经济条件下,交换关系是最普遍的社会关系,合同法从而成为市场经济社会的基本法。市场制度的确立与实行,使合同法的繁荣不可避免。以至于当我们在展望下一世纪中国合同法前景的时候,能够满怀信心与希望。二、统一合同法的进步性我们认为,统一合同法是中国民事立法史上具有里程碑意义的法律。与现行民法的其它组成单元相比,它最具进步性。甚至可以断言,这部合同法在相当程度上体现了我国未
7、来民法典的某些面貌。合同法的进步性可以概括为以下几个方面:1. 立法模式上的进步。计划经济体制下财产流转关系实际上被分割为两部分,即纳入计划范围的财产流转关系和与计划无关的财产流转关系;与之相适应,在立法上实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。各具体合同实际上被分割为两部分,分别受不同法律调整。统一合同法的出台废止了此种立法模式,取消了经济合同与非经济合同的划分,实现了对各种具体合同统一的规范和调整。2. 立法体系上的进步。改革开放后,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,三部合同法律适用于不同的领域和不同的合同关系,相互独立并行不悖,在立法层次上是同一层次的单行法
8、,除受宪法统率外,谁也不统率谁,形成了三足鼎立的格局。这种局面的形成是与80 年代我国经济发展实际情况分不开的,其根本原因是经济起飞时期发展不平衡所致。三足鼎立的弊害可谓众人皆知,统一合同法的出台使得三足鼎立的格局不复存在,实现了合同立法天下一统的局面。3. 立法技术上的进步。广义的立法技术包括立法体制技术、立法程序技术与立法表达技术。在这几个方面,统一合同法较过去均有很大改进。以往的三部合同法均由国务院所属部委起草,这些机关往往不可能从全局考虑,而是较多考虑本部门利益,导致法律规范互不协调、相互抵触、规定重复。统一合同法的立法工作由全国人大法工委承担,从而克服了上述弊端。 并且此次立法系由学
9、者提出立法方案并拟定建议草案,学者参与此次立法所受到的重视远非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,法制日报及人民日报分别刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案进行“全民公决”并非我国立法必经程序,将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给公众提供一个实实在在地参与立法的机会,这一举措本身即蕴涵着巨大而深远的意义! 合同法在立法体例上沿袭了传统民法的样式,从而具有科学性;在立法语言上,通俗而不失规范,易懂而不失严谨,用语准确清晰,文字流畅;立法内容的归纳分布和条目的排列基本上依从了从一般到特殊、从抽象到具体的逻辑顺序。特别是在起草学者建议草案时,立法者一方面较严格地依循了立法方案的要求,条
10、文规整、条理清晰、逻辑线索明确,另一方面,每个条文都撰拟了相应的立法理由,为后来的立法在技术的操作上提供了较大便利,也肯定会对今后合同法适用、解释等实务活动提供若干依据,显示了立法的较高水准。4. 法律规范内容上的进步。在具体制度上,合同法的进步性表现在以下方面: (1) 吸收、借鉴、移植国外的先进制度,力求完备。合同法大量采纳了反映市场经济客观规律的共同规则,从而基本上能适应建立成熟市场经济体制后对法律调整的需要。合同法构筑了许多崭新的制度,其数量之巨,不胜枚举。如仅就合同履行而言,即创设了第三人利益合同、第三人负担合同、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、代位权、撤销权等制度。并且合同法在继受具
11、体制度时不拘于严格区分大陆法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡实用优越的制度通通拿来为我所用。此点在总则中表现尤为明显,如根本违约、预期违约等均为英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本违约,严格限制法定解除权的滥用;将预期违约纳入违约行为形态,使非违约方获得了即时寻求法律救济措施的权利;不安抗辩权的适用要件及法律效力上吸收了默示毁约制度的合理内核,从而使我国法上的不安抗辩权制度成为世界各国相应制度中最为完善的制度。即使是分则,也采纳了英美法系的某些制度,如委托合同中规定的委托人的介入权与第三人的选择权系英美代理法中的特有制度。(2) 对于过于原则、简略的规范予以具体化,增强其可操作性。如合同转让
12、中,明确规定了债权转让、债务转让、债权债务概括转让三种形式,就债权转让而言,详细规定了其成立要件及对内对外效力等内容。(3) 废止过时、错误、不适应市场经济体制要求的规范。如以往立法对无效合同的规定极为宽泛,合同法明确地将欠缺有效要件的合同分为三类,与传统民法趋于一致,并且扩大了可撤销合同、效力未定合同的范围。这既避免了财产不必要的损失和浪费,又有利于尊重当事人意志、保护当事人利益,并且有利于市场经济条件下鼓励交易目标的实现。(4) 对于发生矛盾、冲突的规范予以整合协调。如对于合同法的基本原则,民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。（3）诚如王泽鉴先生所言,合同的基本原
13、则是否是因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异? 上述规定的不同,究竟仅是文字上的差异,强调的不同,抑或具有实质的意义? 经济合同是否不受诚实信用的规范?（4）在具体制度的构建上,合同法充分发挥了后发优势尽享后发利益。如合同法对格式合同的规制是较为先进的,在日本,至今还没有制定出有关约款的一般性质的法律,就是说,日本不存在类似德国法约款规制法这样的法律,只是在证券交易法、分期付款销售法、住宅房屋交易业法等特别法中,对约款进行一定的规制。（5）再如合同法规定了缔约过失责任、附随义务、后契约义务、融资租赁合同等制度,这些规定都是20 世纪民法实务和理论的较新成果,迄今只有很少几个国家
14、将之纳入民法典中。（6）5. 立法精神上的进步。旧法过多的反映计划经济要求,计划色彩浓厚,如1981 年经济合同法明确将“保障国家计划执行”作为立法的基本目标之一,该法的诸多制度、规定都体现了这一要求,（7）合同只是执行国家计划的形式。当然1993 年修改经济合同法,删除了大部分有关计划的条文,使之与市场经济不相适应的状况有所改善,但此次修改仅触及皮毛,还远远不能满足市场经济的需要。合同法以保障市场经济健康发展为使命,因此市场经济社会所应倡导、弘扬的鼓励交易、维护合同自由、注重兼顾交易便捷与安全等价值在合同法中均有其体现。这里着重探讨合同自由原则。因为合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同
15、自由原则的确立,我国合同法才恢复了它的本来面目。决定合同法基本原则的重要因素是经济体制。（8）与上述“保障国家计划执行”的立法目的相适应,计划体制下合同法的基本原则为计划原则。市场经济体制则要求实行合同自由原则,因为合同自由是市场经济条件下交换关系发展的基础和必要条件。契约自由的概念包含了两层紧密联系但却又有区别的意思。首先,它表明契约是建立在相互意见一致的基础之上;其次,它强调契约的产生是不受诸如政府或立法干涉等外来因素影响的自由选择的结果。（9） 契约自由在19 世纪以来,随个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身分的束缚中获得解放,发挥其聪明才智,从事各种经济活动,对社会进步,
16、具有重大贡献。（10）中国合同法确立了合同自由原则,这是无可置疑的。合同法领域的最大思想解放就是合同自由成为市场交易规则的基本精神以及诚信原则及制度对信用危机的制约。（11）在世界其他国家的契约法出现了一种反自由主义倾向的同时,在契约自由的衰落被认为是现代契约法相对于古典契约法最重大发展的时候,我国合同法却毅然确立了合同自由原则,似乎是不趋潮流的。然而,这个原则的确立对我国这个长期实行计划经济并有深厚底蕴的传统文化背景从而极端缺乏经济自由、政治民主的国度将有极其深远的意义! 当然,合同法不能无视现代的社会生活条件而不得不对当前契约法领域发生的一些重大变化有所反映,如对格式合同的规制、承运人强制缔结义务的确立、扩张性的合同义务的认可等。因此,合同法所确立的合同自由是建立在具体人格基础上的实质的自由,而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由; （12）是从社会本位出发受有一定限制的自由,而不是从个人本位出
