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1、-无讼阅读十七则公报判例告诉你如何认定合同违反“强制性规定” 合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。合同法解释(一)第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。如何正确适用上述规定，正确区分效力性规定和管理性规定，是困扰司法实践的难点问题。下列公报判例对如何正确认定“强制性规定”具有指导意义，供读者参考。 本文原载于微信公众号小甘读判例（ggm-dpl），由作者授权
2、无讼阅读发表 1、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2015年第2期）最高法院认为，案涉抵押合同及不可撤销担保书系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受公司法调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先
3、从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院合同法解释二第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会
4、主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交
5、易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉股东会担保决议的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。2、外贸代理合同约定了出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款，该条款是当事人关于出口退税款再分配的约定，系当事人基于真实意思的有权处分，该合同不应因此被认定为为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同，不应因此被认定无效北京博创
6、英诺威科技有限公司与保利民爆科技集团股份有限公司合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2015年第3期）最高法院认为，博创公司与民爆公司之间签订的合作协议明确约定，合作出口钻机设备，由民爆公司负责签署和执行外贸合同和国内收购合同，但外贸合同与国内收购合同将直接约束博创公司与外商、博创公司与国内供货商，民爆公司收取外贸合同总金额06的管理费。从合作协议的内容看，该协议为典型的外贸代理合同。2004年7月1日施行的经修订的中华人民共和国对外贸易法，取消了对外贸易许可制度，扩大了“对外外贸经营者”的范围，该法第八条规定，对外贸易经营者“是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法
7、律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人”；第十二条规定，“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”。合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定有效。出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，并非骗取国家出口退税款的情形。二审法院在二审过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知第二条第二项的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的合作协议合同效力做出认定，国家税
8、务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。因此，合作协议并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。3、行政规章以及为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2014年第10期）最高法院认为，根据合同法解释(一)第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定
9、的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，电大财校主张合同无效的理由是合作开发协议书违反了国有资产评估管理办法第三条第(一)项、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、事业单位国有资产管理暂行办法第二十八条，以及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十九条、城市房地产管理法第三十九条第二项
10、的规定，但国有资产评估管理办法、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定和事业单位国有资产管理暂行办法系行政规章，而城市房地产管理法第三十九条第二项、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。电大财校关于合同无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。4、双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律
11、、行政法规的强制性规定朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2014年第12期）最高法院认为，关于借款协议中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目
12、的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案借款协议中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，借款协议上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，借款协议所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得借款协议所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得借款协议所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份商品房买卖合同实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份商品房买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行商品房
13、买卖合同。其次，案涉十四份商品房买卖合同和借款协议均为依法成立并生效的合同，双方当事人在借款协议中约定以签订商品房买卖合同的形式为借款协议提供担保，并为此在借款协议中为案涉十四份商品房买卖合同附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份商品房买卖合同，还是履行借款协议具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行借款协议；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份商品房买卖合同。无论是履行十四份商品房买卖合同，还是履行借款协议，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份商品房买
14、卖合同对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据合同法第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份商品房买卖合同，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，借款协议上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合中华人民共和国担保法第四十条和中华人民共和国物权法第一百八十六条禁止流押的规定。5、在民间融资投资活动中，融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果
15、使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2014年第8期）最高法院认为，海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在增资协议书中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，根据公司法第二十条和中外合资经营企业法第八条的规定，增资协议书中的这部分条款无效。6、最高人民法院担保法解释第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据境内机构对外担保管理办法的有关规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报201
