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1、自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列鼓励、引导和扶持民间借贷行为的政策,如“深入贯彻落实国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见(国发20053号)”,国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见等，从而使民间信贷产业出现了跨越式的大发展。同时，民间借贷纠纷案件数量日益增多，争议焦点有些集中在合同合法性问题上。例如部分借贷合同规避法律或是与法律冲突,如部分出借人存在高利放贷、提前扣去利息、不列利息等违法情形，借款人虽然提出欠条数额与实际借款数额、合同约定利息与实际利息不一致等的抗辩理由，但因借款人大多仅能提供证人证言,而证人证言的证明效力低于
2、书证，从而使得依约定的欠款作出的认定与客观事实不符，借款人对认定结果抵触情绪较大，造成执行难。有些需要我们对如非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪、诈骗罪等犯罪行为与民间借贷行为作出区别审查认定。有些需要甄别所谓的投资理财公司、小额贷款公司、融资担保公司、房屋中介公司各自放款行为的主体资格认定。民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象，民间借贷合同公证案件数量大幅增长并呈现出新的特点，对民间借贷合同办理公证并赋予强制执行效力，能切实履行公证在预防纠纷、减少诉讼的法定职能，有利于规范蓬勃发展的民间借贷行为，依法提高民间借贷合同的履行率、执行率，对于稳定国家金融服务市场秩序等起着至关重要
3、的作用。但由于目前法律对于民间借贷尚无专门系统的规定，使得我们在公证实务中往往使陷入是非难辨、进退两难的尴尬境地。因此，笔者拟就此问题谈谈个人在实务中的一些想法和做法，希望与同仁共同探讨。一、民间借贷合同定义、法律特征民间借贷合同是指除金融机构之外的市场主体相互之间，出借自有合法资金、双方基于合法目的、在未与国家法律政策强制性规定相抵触的前提下，特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同。合同法第 196条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据最高人民法院对民间借贷的司法解释，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只
4、要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。因借贷产生的抵押相应生效，但利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。合法的民间借贷主要有以下三种形式：借贷双方直接借贷（一般是个人之间的）、通过中间人如通过担保公司借贷、典当等。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种常用投资渠道。我们在公证实务中办理的借款合同大多是基于盈利为目的的经营主体签订的书面合同，一般赋予强制执行效力，使其具备依法强制执行性，这也是当事人的办证目的所在，这就要求我们必须严格从法律角度去严格审查合同的真实合法性，其审查义务不仅局限于办证时，还必须延伸到合同履行过程中，延伸到强制执行过程中，这就对我们的法律素养和工作责任心及办证原则
5、等提出了近乎苛刻的要求，容不得半点的过失和懈怠，这不仅是法律义务更是一种自我保护。 民间借贷合同（书面形式）具有以下法律特征：1、民间借贷合同是一种民事法律行为，属合同之债。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。借贷双方是除金融机构之外的市场主体，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。借款人必须基于合法目的，将借款用于约定的用途或是合法用途，合同的内容由借贷双方自由协商确定但必须合法。合同法、关于人民法院审理借贷案件的若干意见、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复、最高人民法院作出的法释20
6、0817号关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复、司法部关于办理民间借贷合同公证的意见等规定对此给予明确规定。2、办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式。民间借款合同是借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系。合同的内容必须是以书面的形式全部真实的体现出来，否则，公证员无从审查，无法办理公证。司法部关于办理民间贷款合同公证的意见规定：民间贷款合同经公证机关公证后，借款人到期不偿还借款（包括利息）时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请执行。 3、民间借贷合同是实践合同。实践合同又称要物合同，是
7、指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。民间借贷关系成立的前提是借款的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。笔者一般是在合同中增加一个合同生效条款即：“本合同自各方签字之日起、借款人收到第一笔借款之日生效。”，并在谈话笔录中注意提示当事人借据的作用，以证明双方交付货币的事实，以此确定合同是否生效。4、民间借贷可以有偿
8、，也可以无偿。最高人民法院于1991年8月颁布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见以司法解释的形式允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，突破了以往民间有息借贷的禁区，但是最高不得超过银行同类贷款利率的4倍利息不得计入本金计算复利的规定，对民间借贷的有偿性又作出了有效的限制，超出部分的利息和复利不受法律保护。民间借贷合同本来的属性是一种民间互助性质，但目前已经演变为盈利性质，成为一种盈利性投资行为。因此，有学者认为，“对于一般有偿合同，出借人除负交付出借物于借用人之外，本无其他任何义务。若认为是实践合同，则出借人在交付出借物之前，连交付义务也不存在，显得不够公平，且不利于社会秩序的稳
9、定。”笔者认为，我们办证的依据是现行有效法律，在合同法第210条规定未修改之前，仍应坚持该规定，否则，我们将陷入误区。对于无偿的合同，我们可在笔录中进行询问，需得到当事人明确的答复即可，至于其事实上是否有偿，已经超出我们的审查能力，正所谓深不可测，深不用测，在民事领域，自由原则应受到尊重，该风险由当事人自行承担为宜。二、借据的书写和留存如前所述，借据关乎合同的效力，其重要性不言而喻。因此，我们在公证实务中就借据应当注意以下问题：第一、 书写借据的债务人身份确定不二的问题首先，债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话，就不排除该借条中债务
10、人的签名系由他人代签的可能。实务中，如果借据在办证时提供，要经过双方共同确认，如果是办证时现场书写，则我们一定要监督其书写过程，一是审查内容是否和合同相符，用语是否准确，如月息二分，当事人往往偏爱用2%表示，正确的写法是千分之二十。二是借据行距是否过大足以加入一行字。三是借款人、保证人是否亲自签名、按指印。实务中碰到情况有前面的内容与签名是二人书写或是借款人趁人不备由在场的他人代为签名的情况存在。其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。在法律上，法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如
11、果债权人不对债务人的身份加以明确的话，就有可能出现借款人身份混同的情形，将来一旦发生争议，双方都会将责任推给公证处，如果我们事前在笔录中予以明确，则问题就迎刃而解了。第二、 借据留存问题我们一定要将借据复印留存卷中，如有可能特别是大额借款最好将转款凭证复印留存。如果是小额借款，当事人以现金方式交付，要在合同的支付方式和笔录中注明，避免虚假债务和借款数额的约定与实际交付不符、提前扣利息等违法情况出现。第三、借据的收回问题这个问题本来是当事人的问题，但是，由于当事人经验不足，往往会因此产生纠纷，实务中碰到的情况有还款后债权人拒不交付借条的，有抢夺借条撕毁的，有现场指导混乱，交付借条复印件而留下原件
12、，并再次主张债权的情况等等。因此，要求我们将服务延伸，监督当事人履行完毕，给当事人多提法律建议，尽量避免纠纷出现，如果不可避免，也要积极协调，进行必要的告知，提供法律救济。当然，可以进行必要的收费，但要注意方式方法，同时，笔录中应进行必要的说明和特别的告知。第四、借据的丢失补办问题实践中经常遇到由于债权人的疏忽而将借据原件遗失要求债务人重新予以出具的问题。实务中，我们一般是将合同的主体（包括担保人）全部通知到，在各方均无异议的情况下，由债权人、债务人及担保人共同发表声明。声明包括两个内容，一是原借据因遗失作废，二是该债权债务以各方重新确认的内容为准，且该声明具备借据的法律功能。如果各方不能达成
13、一致意见，存在分歧，我们不宜强行介入，应当告知各方当事人，该问题属于实体权利义务纠纷，告知其向人民法院诉讼解决。第五、 借据的代为保管问题实务中，由于各方经常与公证员打交道，处于对公证员的信任，往往将合同的履行即债务的偿还及借据的收回事宜委托给公证员代劳，笔者认为此种做法断不可取。因为，第一、公证处作为独立的第三方，如果介入当事人的是非之中有失公允，有损公证员客观公正的中立形象。第二、一旦介入，发生纠纷后，公证员将无力自我保护，进而可能导致合同或是公证的无效。第六、借据的格式我们在实务中指导当事人书写的借据内容应包括以下方面：借贷双方的姓名（注明身份证号码）、借贷的金额（注明大小写）、时间（注
14、明总期限，起止期限）、地点（可具体到某间房）、利息（注明年息或是月息，最好注明具体的金额）、还款方式、借款用途、违约责任（注明具体金额或是无歧义的计算方法）、有担保人的应要求担保人也在借据上签名、落款时间（注明年月日时分），另外，应要求借款人、担保人在签名处、日期、金额上按指印确认。三、民间借贷合同的主体 民间借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷款公司以外的企业之间不得进行借贷业务。合同法规定的借款合同可以分为两大类：一是金融机构与自然人、法人和其他组织之间的借款合同；二是自然人之间的借款合同。根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复，自然人与非金融企
15、业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中列举的四种无效行为即应认定有效。因此，民间借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同，最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行颁布的贷款通则第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。 中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复 （银条法199813号规定，“根据中华人民共和国银行管理暂行条例第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国
16、的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”因此，实务中对企业间借款合同是不予准许的。对此，我们应当给予当事人明确确定的答复，即根据最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，法院通常的处理意见如下：首先，法院在审理该类案件时应认定协议为无效合同，法院会判令借款方返还合同的本金。其次，对于借贷双方约定的利息法院通常会依据相关司法解释做出如下处理意见:1、在借款期限内，出借人已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款; 2、自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应
