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1、论集装箱码头责任风险损害赔偿的法律保护兼论集装箱码头经营人的责任限制上港集箱股外高桥码头分公司 张智浩 钱俊强摘要：本文首先分析了集装箱码头存在的责任风险及现有应对措施，指出单纯利用商业保险应对损害赔偿责任的不足；然后对集装箱码头经营人如何有效利用合同之“矛”和法律之“盾”规避责任风险进行探讨，说明在现有法律基础上可以采取的降低责任风险、减轻赔偿责任的对策；最后，文章对集装箱码头经营人实现责任限制的可行性进行了详细论证，提出实现责任限制、有效维护码头经营人利益“三步走”的措施和建议。关键词：集装箱码头 损害赔偿 责任限制1、前言2005年，中国港口完成集装箱吞吐量7580万标准箱，增长23，已
2、连续三年位居世界第一。1 2006年中国港口码头行业分析及投资咨询告, http:/ 001.htm 据中国证券报报导，2006年上半年，中国沿海港口完成集装箱吞吐量3,928.37万标箱，增长21.4%。2 中国港口集装箱网，http:/ 毫无疑问，中国已经成为世界公认的港口大国，中国的集装箱码头在整个国际航运和对外贸易中具有举足轻重的作用。然而，就中国目前的立法现状来看，与集装箱码头有关的法律制度仍然有待完善，与集装箱码头经营人利益相关的责任限制问题仍然有待明确。有关争议如果迟迟不能解决，不仅与我国港口大国的现状不符，更有可能阻碍我国从港口大国向港口强国的顺利转型。本文拟就我国集装箱码头责
3、任风险赔偿限额的法律保护问题进行探讨，通过分析集装箱码头存在的各种风险以及现有的应对措施，说明利用现有的法律制度，更好的维护集装箱码头经营人利益的必要性和可能性；同时就当前立法中存在的问题和争议进行阐述，结合国内外法律法规和国际公约的规定，提出相应的对策和建议，以期对我国集装箱码头经营者认清码头风险并进行风险的合理规避有所帮助。2、集装箱码头经营人的含义港口（码头）经营人，又称港站经营人、运输港站经营人（Transport Terminal Operator），其名称起源于1991年联合国国际贸易运输港站经营人责任公约。3 1991年的联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约对运输港站经营人定
4、义：“港站经营人是指在其业务过程中，于其控制下的其一区域内，负责接管国际运输的货物，以便对这些货物从事或安排从事与运输有关的服务的人。但是，凡属根据适用于货运的法律规则身为承运人的人，不视为经营人。”其对“运输港站经营人”的定义仅限于对货物提供服务的经营人，而且必须是启运地和目的地位于不同国家的国际货物运输。另外公约中所指的运输港站经营人并不仅指海运港口的经营人，它还涵盖了公路、铁路、空运等运输港站经营人。 我国1995年水路货物运输规则将港口经营人定义为“本人或委托他人以本人名义与作业委托人订立作业合同的人”；2001年港口货物作业规则中规定“港口经营人，是指与作业委托人订立作业合同的人”；
5、港口法中规定“港口经营人，是指与委托人订立港口业务合同，从事港口经营性业务的人”。3 在我国，人们长期称为港务局，港口体制改革后，港务局一分为二，一块行使行政管理的职能，通常称之为港口管理局，一块则作为市场经营主体，达到国有资产保值增值的目的，人们通常称之为港务公司，也即本文所指的港口（码头）经营人。以上海港为例，2002年原上海港港务局正式分为上海港口管理局及上海国际港务（集团）股份有限公司。随着我国改革开放的深入，国内也陆续出现了许多非国有的中外合资的码头公司（港务公司）。在日本和新加坡的法律中，港口经营人也称为港务公司，在台湾则被称为栈埠作业单位。本文是对集装箱码头责任风险的分析，因此，
6、文中的港口（码头）经营人特指集装箱港口（码头）经营人，对集装箱码头责任风险的分析，实际是对集装箱码头经营人责任风险的分析。3、集装箱码头存在的责任风险及应对措施3.1 常见责任风险的类型集装箱码头存在的风险有不同的类型，既包括码头操作责任险等需对第三方承担赔偿责任的风险，也包括码头自有的财产设备遭受灭失和损坏的风险。本文探讨的是集装箱码头企业对第三方承担损害赔偿责任的风险。具体分析损失发生的原因，可以将责任风险分为码头经营人造成的损害赔偿风险、第三方引发的码头赔偿责任的风险以及灾害性气候对码头带来的责任风险等多种情况。1 货损责任风险：是指码头企业在从事集装箱装卸和储存过程中因发生的货物毁损而
7、引起的赔偿责任；由第三方引发的码头责任风险：是指由第三方责任引起码头责任范围内的货物毁损而引起的赔偿责任；灾害性气候对码头带来的责任风险：是指在码头管理和经营区域内遭受台风、暴雨和洪水等灾害性气候致使运输货物等毁损而引起的赔偿责任。参见韩刚：关于集装箱码头风险责任限制的探讨，“天津港”杯论文竞赛参赛论文。 码头经营人对第三方承担赔偿责任，起因可能是违约，也可能是侵权，同时由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性，行为人所实施的某一违法行为，有时会具有违约行为和侵权行为的双重特征。2 王利明著，违约责任论(修订版)，中国政法大学出版社，2002年2月版，第299页。2 如果索赔人依据违约责
8、任提起诉讼，称为“违约之诉”；依据侵权责任提起诉讼，称为“侵权之诉”。索赔人提起不同性质的诉讼，将会适用不同的法律，码头经营人也会面临不同的风险和责任，在实际操作中应区别对待。3.2 商业保险应对责任风险的局限性目前，不论是面对“违约之诉”还是“侵权之诉”，集装箱码头对相关的责任风险一般都是通过购买商业保险进行规避的。购买商业保险，将风险控制在承保范围之内，极大的降低了码头经营人承担的风险范围和程度。但是，仅仅依靠商业保险进行风险规避无疑有较大的局限性：（1）任何商业保险公司都以盈利为目的，这就不可避免涉及保险人与被保险人之间权益平衡的问题。如果集装箱码头的责任风险相对较大，对应的保险费就会相
9、对高昂，而且从商业保险公司角度，订约时往往会“夸大”承保的风险，忽略可能的法律控险的因素，为增加保费提供说服力。巨额保费无疑大大增加码头生产成本，如果纯粹依靠商业保险规避风险则会治标不治本。（2）任何保险条款都有所谓的赔偿限额、免赔额、除外责任和承保范围，而码头企业的风险却多有变化，实践中难免出现码头经营人的损害赔偿超出赔偿限额，或是属于保险公司的除外责任，或是在承保范围之外的情况，单纯依靠商业保险进行风险规避并不能一劳永逸。（3）国内外相关法律法规对港口经营人的责任风险多有规定，1 例如我国港口货物作业规则中的除外责任；1991年联合国国际贸易运输港站经营人责任公约的有关规定；英国1995年
10、商船法第191条规定“港务局对船舶或运输的货物所造成的灭失或损坏，可以限制其责任，除非此种灭失或损坏是由于其故意或明知可能引起损坏而轻率地作为或不作为引起的”等。 如果单纯依靠商业保险进行风险规避而忽略了对相关法律制度的研究和分析，只能说码头经营人自动放弃了自己手中的“矛”和“盾”，难以更好的维护自己的利益。因此，集装箱码头经营人若想在责任风险的博弈中处于更加主动、有利地位，有必要对相关的法律法规进行分析，明确自己得享有的权利；对当前立法中存在的争议，提出“最优”解决办法；对实践中存在的问题，提出相应的立法建议；必要时以集装箱码头，乃至整个港口行业的力量和影响力去推动相关立法的完善，如此才是解
11、决问题的根本。4、集装箱码头责任风险的法律保护4.1 拿起手中合同之“矛” 集装箱码头经营人面对责任风险时通常考虑的是被动防守，即通过商业保险来降低风险，殊不知，降低风险最便捷和有效的手段是合理利用法律规定，通过合同条款的倾向性来维护自己的利益。拿起手中的“矛”即强调码头经营人在订约过程中的主动性：4.1.1 合理降低保险费率目前，码头经营人与商业保险公司签订的商业保险中，保险费率普遍偏高，这固然和码头风险较大、责任较重有关，同时，也说明现有法律规定尚未在业内产生码头责任风险得到有效控制的普遍共识。因此，码头经营人应当加强对港口相关法律的研究和宣传，比如法律中对港口经营人除外责任的规定，对赔偿
12、责任限制的规定等等。码头风险降低，码头经营人在与商业保险公司进行商业保险洽谈时就有充分的理由合理降低保险费率。4.1.2 格式合同的效力通常情形下，由于码头服务的对象十分广泛，码头经营人不可能与每一个委托方就码头作业合同的条款反复进行推敲，因此订约时通常使用事先拟好的格式合同。一般而言，使用码头经营人提供格式合同的情况居多，此时完全可以在合同中增加码头除外责任和责任限制的条款，但需要注意以下几点：（1）根据我国合同法第39条的规定，码头经营人提供的合同中若有关于责任限制的条款，应在与客户签定合同时有提请客户注意的义务。1 我国合同法第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当
13、遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。 原则上应当采用个别提醒的方式，客户同意该条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则。当然，如果根据惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。（2）我国合同法第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 2 我国合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法
14、形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 这是合同法对已订入合同格式条款效力的法律评价。据此规定，笔者以为，第一，码头经营人在为货物或船舶提供服务时，原则上可以通过合同条款合理控制风险、提高效率，但此类条款应遵循诚实信用原则，并不能显失公平；第二，码头经营人虽然可以制定相应的责任限制条款，但在实践中依据该条款限制赔偿责任时，可能会遇到很大的困难。因为法律规定，免除因故意或重大过失造成对方财产损失责任的，该条款无效。实践中，很多损坏是由装卸不
15、当造成的，码头经营人很难证明其没有过错，因此也就增加了援引合同中责任限制条款的难度。4.1.3 合同中的“喜马拉雅条款”合同中责任限制条款的有效性难以得到完全保证，相对而言更为现实的措施是在作业合同中加入“喜马拉雅条款”。3 “喜马拉雅条款”的范本：“兹明确同意，在任何情况下，承运人的受雇人或代理人，对在其受雇过程中的或与之有失的任何行为、疏忽或不履行职责所直接或间接产生或引起的任何灭失、损害或延误，概不向托运人、收货人或货主或任何提单持有人承担赔偿责任。并且，在不影响本条前述规定的原则下，本提单规定的任何兔责事项、责任限制、条件和自由权，以及适用承运人或承运人根据本提单具有的任何性质的权利、免责事项、抗辩和豁免均应适用于并保护按前述行事的每一承运人的受雇人或代理人。就本条前述规定而言，承运人，是或应视为代表所有他的或可能成为他的受雇人或代理人（包括前述独立合同人）而且为其利益行事的代理人或受 托人。在此范围内，所有这些人员应是或应视为本提单中的或由本提单中所证明的合同的当事人。”3 集装箱码头作业中，码头经营人接受承运人的委托代替承运人完成运输合同中约定的部分义务，但码头经营人并不是运输合同的当事人，根据合同相对性原则，港口经营人不能享受运输合同规定的权利及产生的抗
