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1、试析反倾销法之存在基础和发展趋势 毛君(注) 版权所有一、反倾销法立法根基的不合理因素：二、反倾销法存在之合理性：三、反倾销法的发展自年加拿大针对美国低价销往本国的钢材制定并实施反倾销法以来，各国相继进行了反倾销立法和实践。年在乌拉圭回合谈判中达成的反倾销协定更是载入了的最后文本，成为被全球各国广泛接受的共同做法。而我国的反倾销实践刚刚开始（中国反倾销第一案“新闻纸”已最终裁决），反倾销法所起的作用和今后发展越来越引起理论界、实践部门和产业界的关注。 一、我国当前反倾销工作中的热点 虽然各国的反倾销法的实践如火如荼，但理论界对反倾销法存在的合法性并不是没有争议，而且这些质疑也并非毫无道理。 反
2、倾销法立法的主要根据是“倾销有害论”。此点在年国际联盟“国际经济会议”的最后报告中可以得到印证：“倾销问题对于那些采取自由关税政策的各国特别重要，并强调如下事实：消费者虽可因倾销在价格上得到某些暂时好处，但毫无疑问，倾销造成了生产与贸易的不稳定状态，因此它形成的有害影响比廉价进口品带来的好处，是十分不上算的。”（参见赵维田论的反倾销规则，法学研究年第二期第页）但仔细分析，至少有以下不合理的因素。 （）由倾销到垄断的推理并不严密。 反倾销法的一个前提假设就是一国生产商在另一国低价倾销产品的目的就是挤跨倾销地国的产业和其他竞争对手，以获取垄断地位。这样，就可以利用其垄断地位来获取垄断利润，以补偿其
3、前期低价倾销所造成的损失。但在全球经济一体化的今天，一国的生产商要想获得垄断利润，不但要挤跨倾销地国的产业，还要使全球其他竞争对手即使在该地区的产品利润高于一般水平时仍无法进入该市场。换句话说，就是要取得全球垄断地位。而实践中，在全球经济一体化的今天，各个层次和行业都很难以实现全球垄断。 从最初加拿大和美国反倾销法的立法实践来看，初次面对倾销这种经济现象，并未做认真的探讨就匆匆立法。 （）反倾销法并未认真分析倾销这种经济现象。 其实所谓的“倾销”有好几种情况： （）单个发生的倾销 如果出口企业在不十分了解目标市场和汇率变动的情况下决定其产品的生产和定价时，单个倾销可能只是实际情况，而非蓄意。如
4、：企业面对汇率的意外变动无能为力，而汇率的这种变动造成倾销也不足为怪。 （）周期性倾销 由于市场供求关系有周期性波动，当企业在需求萎缩时期为了收回平均可变成本而降低价格时，倾销往往就产生了。而有些国家在收缩生产和解雇工人方面的开支比低价销售的代价更大时，企业出于损失最小的理性考虑，当然更愿意选择后者。 （）抵御性倾销 此种倾销的目的不在于将来垄断利润，而是为阻止潜在的竞争者进入本企业的传统市场。 （）规模性倾销。 这种以增加销售量以反向拉动生产规模，降低单位生产成本的销售方式可以通过两种途径来达到目的。第一，可以通过在更大数量的生产产品上摊销生产成本；第二，可以通过大量生产，尽可能快地沿学习曲
5、线下降，提高生产效率来降低成本。 （）创造市场式的倾销 这里，某一企业可以通过建立巨大的市场份额阻止国内其他企业参与开发同一相关产品或建立相应技术标准的企图。在产品销售的初期阶段，专有技术产品可能会促进倾销，因为这类产品通常会鼓励消费者选择特定的标准。当各企业试图迅速建立市场份额时，利润因市场销售量的局阴而在总量上有所局限，企业有时会选择以甚至不能收回边际成本的价格出口。同时，在新产品的生产初期，其成本往往是很高的，并且理应在以后的大批量生产中得以降到正常的水平。 （）价格歧视 是指企业在两个分离的市场中分别以不同的价格进行销售，以使利润最大化。 从经济学的角度看，企业往往是在发现低价可以取悦
6、国外消费者的情况下后进行倾销的。也就是说，本国市场和国外市场的需求弹性不同（即随着价格的变化，外国消费者对需求的变化比国内消费者大），企业愿意在国内保持一个高价（因为即使降低，需求增长的也不会象国外市场那么快），而在国外市场保持低价的大量销售。同时，生产产品的成本也在逐渐的变化，若企业认为在短期内成本可以下降很多，暂时的低于现成本定价也是无可厚非的。该种倾销方式的基础是两个市场的隔离。若两个市场之间没有任何屏障，除去交易成本和运费，由低价市场向高价市场的产品流动的套利活动将使两个时常的价格趋于相同。而正是有了关税等壁垒，才使这种分割成为可能。所以，要解决价格歧视，是要在解决市场分割的问题，逐渐
7、取消各种贸易壁垒。 在司法实践中，年美国最高院审理的“United States v.Matsushita”案中，美国最高法院裁定虽然日本公司以比本国价格低得许多的价格在美国销售，但美国同业仍生存下来，因此“国际价格歧视（price discrimination）本身只不过是一种可接受的商业战略而已”（参见赵维田论的反倾销规则，法学研究年第二期第页。） 所以，以低于母国市场价格销售的出口产品不一定就不公平，用这种方法不可能把真正的不公平与其他的商业竞争分辨清楚。 （）所谓掠夺式倾销（predatory pricing） 的确，有些厂家在取得市场的垄断地位后会在限制新的竞争者的加入（因为存在市场
8、进入门槛的问题），但当垄断者将价格提高到很高的位置时，对未来高利润的预期会促使外来竞争者跨过门槛，参加到竞争中来。所以，垄断者只能维持一个相对较高的价格，而达到这种目的和维护这种格局将有可能是得不偿失的，还不如维持原来的正常市场竞争格局（最后成为垄断者的往往在正常市场竞争格局中也会比其他生产方获得更大利润）。 美国和欧盟对这种以低价撵走竞争者以支配市场的行为都用反托拉斯法或竞争法来进行调整。而即使用反垄断法来调整也不仅仅以价格为依据，而是要据此推断出其垄断意图才行。 （）信息不对称导致反倾销法所保护的国内利益具有片面性。 反倾销的支持者往往真正关心的是生产某一产品的本国企业的继续存在。至于外来
9、的其他竞争者在大多数情况下能阻止垄断形成的事实，则被认为是无关紧要的，重要的是保护国内产业。但反倾销不会有助于这一目标的实现，所需要的是国内产业的调整。其实，国内竞争企业通常反对的是低价竞销，而不反对价格歧视或低于成本销售，这反映了进口国的竞争企业没有能力或不愿意迁就外国竞争者指定的价格。 这一点从进口国其他利益成员在反倾销法中的地位可以证实。应该说，征收反倾销税所影响的不仅仅是国内相似产品的生产企业，还包括消费者、下游产业及中间生产者。而在各国的反倾销法中很少会有这些相关方的地位和反映他们呼声的渠道。 尽管在年反倾销协议中增加了公共利益条款，但也仅限于给予产品用户和消费者组织的代表提供资料的
10、机会。欧盟甚至明文规定，最后还要以有关产业部门利润为重。而且，在实际上消费者和产品生产者的地位仍然不同。对于生产者来说，通往贸易行政管理部门的信息渠道是集中的和畅通的，而消费者的人数众多，信息渠道分散而且难以起太大作用。这种信息的不对称性导致反倾销法片面反映社会一方的利益，而忽视了其他方面的利益。例如，年美国裁定对从挪威进口的马哈鱼征收反倾销税后，美国相同产业每增加美元的收益，消费者要多支付美元。（参见赵维田论的反倾销规则，法学研究年第二期第页。） 关于正常价值的规定忽略了国内外市场分割在经济和实际中的合理性。 从以上分析中可以看出，国内外市场由于存在关税和其他壁垒和市场供需弹性的差别，所以企
11、业出于利润最大或损失最小的考虑，在不同的市场实行不同的价格对于企业来说是有一定合理性的，那么，以国内价格作为正常价值并非就一定合理。 同时，因在不同市场的销售持续时间不同，生产商会在不同时期选择摊销固定成本和其他费用。例如：在销售初期以比较快的速度摊销完固定成本，在以后就只存在可变成本和利润等因素，甚至在一些情况下只存在可变成本。 那么，是不是说以可变价格的成本线作为标准就公平了呢？反倾销法立法所针对的是Predatory pricing 这种情况。欧盟在竞争法中对这类情况的处理中认为“不论进犯者订的价格高于或低于其成本，在销价中仍可藏有反竞争的目的（案）”。 所以，以某个市场（生产商国内市场
12、）的销售价格、统一的结构价格（经常是生产成本费用合理利润），甚至是可变成本作为唯一的正常价值都不甚合理。 损害的情况虽然是由申请人的陈述和相关机构的调查两方面构成，而且主要是相关机构的调查为主，但国内产业者损害的程度是可以由相关行业自行控制的，比如库存。而相关机构出于保护国内产业的目的，甚至会纵容这种行为。 在各国的反倾销立法中，一些国家加入了反规避条款。反倾销的目的是为了保护受到倾销伤害的国内产业，但在现在这样一个敌对企业相互联盟，共同分享利润的世界里，要想确定哪个企业是国内产业实属不易。在倾销地国国内建立的企业，其部分或全部资金有可能来自于倾销生产商所在国，这种企业处于一种尴尬的境地。如果
13、被视为非国内产业，仅仅因为其资金来源就将其排除在国内产业之外显然受到了非国民待遇。若视为国内产业，其有可能在实际上受资金来源国公司的控制。 在欧盟国家的复印机反倾销调查案中，佳能（日本）在欧盟国家的子公司被视为外国公司，但在施乐公司（美国）在当地的分公司却被认做欧洲公司。（参见霍克和考斯泰基著，刘平等译世界贸易体系的政治经济学法律出版社年版第页） 产品定义中的相似产品的一个最重要特征是国内外产品的相似性，尤其是可替代性。而出于采取措施等因素的考虑，其比较的范围却是由海关关税税则来确定的（即在同一个税则号下的产品）。而实际上的同一税则号下的产品有时在产品性能和用途上不具有可比性，国内外在同一税则
14、号下的产品往往也就无法进行真正意义上的比较。这样，以反倾销的申请和征收反倾销税过程中就难免会殃入池鱼。实践中就会出现某一产品被征收反倾销税其实际准一的理由是因为与另一产品在同一个税则下这种荒谬的情况。 那么，反倾销法问题的根源在那里呢？ 反倾销法立法之初是作为对国外主体在本国以低价倾销为行为特征的不正当竞争行为作出反应的。但是仅以倾销为理由就判定一定是不正当的竞争行为是不严密的。即国外企业的行为是否限制了竞争才是判断的标准，而不是价格上的表象是否符合一定的标准。 【返回页首】 二、反倾销法存在之合理性： 笔者认为，反倾销法存在最大的合理性是竞争法在域外的效力问题一直未能得到妥善解决，各个国家用
15、反倾销法来约束国外企业在本国的竞争行为，作为一种替代方法。 反倾销立法的一个基础就是国外生产商在进行倾销的目的是挤跨国内生产者，谋求在市场上的垄断地位和垄断利润。这样就扭曲了国内的竞争秩序，使资源配置不合理。也就是说，反倾销法针对的主要是国外企业在本国以低于正常价值的价格进行倾销，以获取垄断地位和垄断利润的问题。 在反垄断中，对垄断的控制分为结构主义和行为主义。（参见曹士兵反垄断法研究，法律出版社年第一版第页）前者不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且还需要对阻碍了市场竞争的市场结构进行调整（例如肢解大公司）：而后者在仅规范占市场支配地位的企业的市场行为（例如勒令停止滥用支配地位的行为，进行制裁和损害赔偿）。反倾销法主要针对的是域外主体在本国领域内低价倾销意图垄断市场的行为。 内国法的域外效力一向是个争议较大的问题。最早的域外效力是由国际法院在著名的Lotus判例中确认的（参见曹士兵反垄断法研究，法律出版社年第一版第页），即“国家得以内国法律对外国人，在外国的财产与行为进行规范”。在当今的各国反垄断法中，明确主张域外效力并适用域外效力的有美国反托拉斯法和欧共体竞争法。 美国谢尔曼法第一条和第二条规定适用于美国的对外贸易，根据在“美国铝公司案（Alcoa）”中确立的效果原则，只要限制竞争的行为是
