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1、-最高额保证合同问题浅析 (2010-09-02 16:40:32)转载标签： 法律 保证合同 保证人 债权人 杂谈分类： 担保最高额保证合同问题浅析来源： 作者：李晓蕾 日期：10-01-28【摘 要】：最高额保证合同常见于银行贷款关系中，由于最高额保证合同不同于普通保证合同，该类合同在保证期间、债务额的确定及当事人权利义务上均有很大的特殊性，要正确处理该类贷款担保的法律事务，必须对最高额保证合同的相关法律概念加以正确的理解，明确其与普通保证合同的差别。【关键词】：最高额保证合同 最高债权额 决算期 保证期间最高额保证合同是指保证人与债权人协商，在最高债权额限度内，就债权人与债务人之间于一定
2、期间内连续发生的借款合同或商品交易提供担保而签订的书面协议。由于签订最高额保证合同的担保方式进行金融借贷具有信贷资金数额大、资金周转期长、不必为每笔借款分别进行担保等优点，借款人在贷款时常与银行签订最高额保证合同。但由于最高额保证合同不同于普通保证合同，为了能够处理该类贷款担保的法律事务，必须对最高额保证合同的相关法律概念加以正确的理解。一、最高保额证合同与普通保证合同的差异根据中华人民共和国担保法及相关司法解释，最高额保证合同具有以下特点：第一,最高额保证是为一定范围的债务设定的担保。最高额保证所担保的债务仅限于一定期间发生的借款合同和某项商品交易合同。而普通保证则广泛适用于各种债务的担保。
3、第二,最高额保证一般是为将来发生的不确定的债务担保。最高额保证设定时,其担保的对象一般是将来发生的债务,但也可包括已经发生的债务，并且这些债务将来是否发生是不确定的，债务额是多少也不确定。而一般保证具有典型的从属性,在一般情况下,保证应随其所担保的债务的成立而成立，即应先有债务而后才能设定保证，即便签订保证合同时债务尚未发生，该债务也应是未来确定发生的，且发生的时间、数额都需确定的。因此普通保证担保的对象是以实际发生或已确定、特定的。第三,最高额保证是为连续发生的债务担保。最高额保证担保的债务必须具有连续性,不具有连续性的债务不得设定最高额保证。而普通保证担保的债务不具有连续性。第四,最高额保
4、证是限额担保。最高额保证中的最高额是指债权人和保证人约定的、由保证人承担保证责任担保的债务的最高限额。最高限额是最高额保证成立的必备要素,也是区分最高额保证和普通保证的关键。如债权人和保证人没有约定最高限额,不能成为最高额保证。债权人和保证人协议约定的保证担保的债务数额,不论将来实际发生的债务如何增减变动,均以最高限额为限。不及最高限额,以其实际发生的债务余额为限;超过最高限额,以最高限额为限。债权人只能在最高限额内要求保证人承担保证责任,对于超过最高限额的债务,保证人不承担保证责任。二、最高额保证合同中的“最高债权额”认定“最高债权额”是最高额保证合同的核心内容。最高债权额是指“债权发生额”
5、还是指“债权余额”，决定着担保人的担保责任范围的大小，关系到他们的切身利益，也决定着一个案件的审理结果，直接影响金融机构的利益。所以，对“最高额债权”的理解及如何认定是最高额保证合同案件的关键。最高额保证合同有别于其它担保合同的本质特征是它限定了最高债权限额。“最高债权限额”是指“最高债权发生额”还是指“最高债权余额”?担保法本身就此问题未作出明确解释，在银行金融业务和法院审判实践中，也对此理解不一。最高人民法院关于担保法若干问题解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。可见，该解释采用了“债权余额”的概念，也就
6、是说“债权余额”只要不超过合同规定约定的最高债权限额，保证人就应当在“债权余额”范围内承担保证责任。它为审理最高额保证合同纠纷作出了明确规定。三、最高额保证的决算期最高额保证的决算期是指保证人与债权人约定的被保证债务发生的期间。最高额保证的保证范围以决算期确定。在决算期内发生的债务,其余额为最高额保证的保证范围,最高额保证人以约定的最高额为限,承担对债务余额的清偿责任。“决算日”或“决算期”日前还只是学者进行学术探讨时所使用的名词，我国法律并未直接规定或采用“决算日”或“决算期”，担保法解释第二十三条规定：最高额保证的不特定债权确定后，保证人应当对最高额限度内一定期间连续发生的债权余额承担保证
7、责任。由此规定，可以理解为：“最高额保证的不特定债权确定之日”即为决算日也就是“债权余额的确定之日”。债权余额的确定包括两方面：一是债权发生的确定，即以后不能再发生新的债权，二是债权清偿的确定，即在主债务期满后没有偿还，形成确定的债权，因此，在最高额保证合同中只有在这两方面都确定的情况下，债权余额才能最终确定。四、最高额保证合同中的保证期间1、最高额保证责任期间的起算点。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。根据该条规定，最高额保证中保证责任的起算点是“不
8、特定的债权确定后”，即以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额的决算期。笔者认为，决算期的确定通常有以下几种情况：(1)保证合同中明确约定了最高额保证的存续期间，存续期间的终点，即为债权额的决算期;(2)在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同，保证合同终止之日为债权额的决算期;(3)保证人行使任意解除权。在当事人对最高额保证存续期间没有约定的情况下，担保法第27条规定，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。”保证人的书面通知到达债权人之日，即为债权额的决算期。2、最高额保证的保证责任的具体期限。保证期间是保证人
9、承担保证责任的期间。保证期间届满,则保证人的保证责任免除。对于保证期间,债权人和保证人应在最高额保证合同中明确约定。金融贷款担保实践中当事人对保证期间的约定存在着无约定或约定不明确现象。具体表现为：约定保证期间超过借款合同诉讼时效期间;约定保证期间早于或等于贷款债务履行期限;约定保证期间为至债务偿还之日等几种情况。这对债权人何时向担保人主张权利造成困难。最高额保证合同没有约定保证期间的,保证期间应如何确定呢?最高人民法院关于适用若干问题的解释第37条作了明确的规定,即“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期限为清偿期限届满之日起6个月
10、。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月”。五、最高额保证合同保证人的合同终止权最高额保证人的合同终止权，是指在最高额保证的保证合同中，对保证期间未约定或者约定不明，保证人以书面通知的方式通知债权人终止保证合同的权利。它是基于法律规定而直接产生的权利。合同终止权的行使必须符合一定的条件：首先，合同终止权的行使仅限于最高额保证。其次，保证合同当事人对保证期间未作约定或者约定不明。保证人的合同终止权一经有效行使即会产生以下法律效力：1、保证合同确定。即保证人和债权人已经订立的保证合同的不确定性消灭，保证人承担责任的范围随着保证
11、人合同终止权的行使而确定。2、对其后发生的债权，保证人不再承担保证责任。即以保证人为行使合同终止权而向债权人发出的书面通知的生效时间为界，对在该生效时间之前发生的债权，保证人承担保证责任;对该生效时间之后发生的债权，保证人不承担保证责任。因此，保证人合同终止权的生效时间为该书面通知到达债权人之时，并以此为界确定保证人是否承担保证责任。六、要求保证人承担最高额保证责任的条件1、最高额保证担保的债权额必须已确定。最高额保证担保的债权的实际数额取决于决算期的确定。只要决算期确定,那么随着决算期的届满,受担保的债权的数额即可确定。最高额保证担保的债权确定以后,发生以下效力;第一,被担保的债权确定时存在
12、的债权,不论该债权是否已届清偿期或者是否附有条件,均属于保证担保的范围,而被担保债权确定后所发生的债权一般不属于保证担保的范围;第二,被担保的债权确定时存在的债权之利息、违约金、损害赔偿金,不论在确定时是否已经发生,均属于被担保债权的范围(当事人另有约定的除外);第三,保证人担保的债权及其利息、违约金、损害赔偿金之和,不得超过最高限额,但实现债权的费用,不得计入最高限额。2、债权已届清偿期。对于债权人和债务人之间发生的每一笔债务,当事人双方一般都约定了清偿期。如果债权人和债务人未约定债务的清偿期的,则决算期为债务的清偿期。如果债务已届清偿期,债权人未受清偿,债权人即可要求保证人承担保证责任。但
13、是,最高额保证担保的债权是连续发生和多次发生的,因而各债务的清偿期是不一致的,这就产生了一个问题,即债权人须在决算期届满所有债权确定且所有债权已届清偿期时才能要求保证人承担保证责任,还是在一项债务已届清偿期时债权人就可以要求保证人承担保证责任?笔者认为,按照保证的一般原理,债权人既可以在某一项债权未得到清偿时要求保证人承担保证责任,也可在决算期届满所有债权确定且所有债权已届清偿期时要求保证人承担保证责任。但是,如果债权人在债务人不清偿某一项债务时就要求保证人承担保证责任,将导致最高额保证合同终止。如果债务履行期届满,债权人未受清偿,债权人可以与保证人协议由保证人清偿债务;如果双方协议不成,债权
14、人可以向人民法院提起诉讼,通过诉讼途径来主张权利。七、最高额保证的诉讼时效最高额保证合同作为担保合同的特殊类型该如何确定其诉讼时效呢?一种观点认为最高额保证合同的诉讼时效要等到决算日后统一计算，逐笔计算诉讼时效不符合最高额保证合同的特征;另一种观点最高额保证下可能发生多笔债务，每一笔债务的履行期又各不相同，因此，最高额保证下的每一笔主债务的诉讼时效应逐笔计算。笔者认为，前述第一种观点忽略了最高额保证合同相较于各主债务合同的从属性地位，也不符合关于保证合同诉讼时效的法律规定，且因最高额保证项下的各笔主债务合同的诉讼时效系分别依各自的还款期限确定，如依第一种观点，势必出现主债务超过诉讼时效，保证责
15、任尚未超过保证期间或未超过诉讼时效的情形，明显不利于保证人的利益，违背担保法的立法精神。而第二种观点则符合最高额保证合同相对主债务合同的从属性法律特征，具有理论上的合理性，并符合法律的有关规定。参考文献：1、王利明.保证制度若干问题探讨，民商法研究第三辑C.法律出版社，2001.2、张林枫.保证法律制度研究J.2003.3、沈富强.保证法律实务M.立信会计出版社，2000.4、何志.担保法审判实务研究M.人民法院出版社.2000.5、强力、韩良主编.贷款担保法前沿问题案例研究M.中国经济出版社.2001.6、孙鹏、肖厚国.担保法律制度研究M.法律出版社.1998.7、曹士兵.中国担保法问题的解决与展望M.中国法制出版社.2001.8、邹海林.金融担保法的理论与实践M.社会科学文献出版社.2000.9、吴庆宝主编.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题M.人民法院出版社.2007.10、王水云.最高额保证研究J.重庆大学学报(社会科学版)，2004(6).11、于玉.简论最高额保证的保证期间J.司法实践.2000(6).12、朱凯.试析最高额保证的责任期间J.中国法院网.200313、解
