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1、性贿赂犯罪化及其依据摘 要：改革开放在促进经济发展的同时也滋生了腐败，如权钱交易、权色交易等，并且腐败猖獗之势势不可挡，如蛆虫一样腐蚀着我国的各级行政权力机关，给社会和谐公正的发展带来了巨大的阻碍。对此，国家加大力度打击腐败，遏制住了权钱交易的势头。但是，却无法对权色交易用刑罚方式进行处罚，从而助长了部分国家公职人员与谋取不法利益的请托人之间进行权色交易的胆量。因此，性贿赂犯罪化不但顺应我国经济发展的趋势，而且符合世界各国立法的要求。 关键词：性贿赂；犯罪化；立法一、性贿赂的概念及其表现形式当下，性贿赂在我国呈现了逐步扩大和滋长的趋势，已处理的党政干部的贪污腐败案件中大多数存在“性”因素，这不
2、但是对我国国家机关工作人员的一种腐蚀，更是对广大女性同胞的一种不尊重，增加了社会中的不和谐因素，导致国家重金培养的官员不堪一击、落马入狱。性贿赂有必要区分于一般的道德败坏、有伤风化的乱伦、通奸、包养情人的行为。性贿赂，其本质内容是权色交易，是一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生关系达到满足生理欲望或感情需要；而另一方或利用自身姿色投怀送抱，推荐枕席，或借用、雇用美色勾引，从对方手中获取财物和利益。【1】据上可知，性贿赂的行贿和受贿形式多种多样，有以下几种表现方式：（1）请托人请国家工作人员去情色场所“娱乐”，为其消费行为买单，从而实现权、钱、色的相互置换，达到互相满足的目的。比如：湖南省纪
3、委原副书记杜湘成和商人李庚的私人关系非常密切，杜湘成在北京的非职务消费，都是来自于李庚的支持。李庚任何合法非法的生意都由杜湘成保驾护航。【2】（2）请托人根据国家工作人员的特别喜好，专门为其物色合适人选，并将其带至特定场所，为国家工作人员提供“服务”。赵克明案件就属此类。（3）请托人为国家工作人员包养情人的花费买单。这种交易时间更长，影响更恶劣，社会危害更大。（4）请托人主动提供服务或受贿人主动索要服务，以谋取提拔升迁或者其他不正当利益，如职位升迁、工作调动等。这种性贿赂一般发生在上下级之间。最为著名的是安惠君案件。（5）请托人利用自身色相诱惑国家工作人员，成为其情人，进而双方形成“利益共同体
4、”，各取所需。例如成克杰案件。（6）请托人利用自身色相诱惑国家工作人员，为亲属或其他利害关系人谋取利益。例如张二江受贿案。二、性贿赂犯罪化的正当性1.从法律上看从法律上看，性贿赂入罪符合社会对于刑法的社会价值的期许，是对民众对于权色交易谴责的理性回应。性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。2.从法律制度上看杨兴培教授认为，性贿赂一旦入罪，与之具有同一性
5、、相似性、关联性的通奸、性乱等性违法、性罪错行为也应当犯罪化，因为刑法不能打破“法律面前人人平等原则”。对此，薛进展教授持不同意见，他认为性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是，性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了职务行为与性行为之间的“对价关系”。因此，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止性对伦理道德的违背，而在于遏制国家工作人员为了追逐性享受而背弃职务行为的廉洁性和公正性的不法行为。笔者认为，接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性，同属于权力腐败，权钱交易已经犯罪化，作为权色交易的性贿赂亦应当“一同入罪”，避免腐败行为的倾斜性恶化。3.
6、从司法实践的技术应用上看法律的制定，不仅是给人看的，还是要运用的。性贿赂犯罪中，人是目的不是手段，不能把女人作为贿赂犯罪的“物品”进行估价拍卖、议价买卖。但这不应成为刑法消极面对性贿赂问题的理由。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行，关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释，来具体填充构成要件中不甚明朗的部分。这样，性贿赂不但可以准确定罪而且可以正确量刑，彻底走出司法领域的灰色地带。三、性贿赂犯罪化的必要性性贿赂要不要入罪刑法，我国学界有很大分歧。持反对意见的陈兴良教授说：“假设我是手握
7、权力者，你有求于我，于是放一个妖艳的女子在我的卧室，要我对她没有非分之想，这显然从人的本性上来讲不现实。设置一套根本不让美女进入卧室的制度，才是问题的关键。”笔者认为，从人性的角度可以理解美女的诱惑不可抵抗，但法律是理性的东西，设置一套“不让美女进入卧室”的制度很美好，但不现实。人虽然是世界进化史上最高等的动物，但也最有欲望，“饱暖思淫欲”能准确的说明官员接受性贿赂的心态。对于手握大权的人来说金钱只是他们银行账户上变化的数字而已。而女人，尤其是漂亮的女人，永远是男人不可攻克的难题。有需求就有市场，美女进入卧室这是人性的需要，而人性是不可扭转的。正如马克思所说：“道德的基础是人类的自律精神，当道
8、德规范不能调整某行为时，这就要求法律规范来调整”。因此，性贿赂入罪刑法不但应当，而且必要。1.性贿赂犯罪具有严重的社会危害性和一定的持续性性贿赂一旦既遂，就具有了重复性和持久性，这样容易滋生新的腐败，使得权力质变而导致国有资产流失。并且，性贿赂完全符合贿赂犯罪的本质特征，它同样侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，具有严重的社会危害性，性贿赂已不能为道德规范所调整，它应为刑法所规制。2.性贿赂在司法领域的空白使其成为行贿受贿者的首选礼记里讲“饮食男女，人之大欲存焉。”告子也主张“食、色，性也。”这充分说明美食和“性”是人最普遍的需要，具有不可替代性。这也决定了以“性”行贿将必然最受欢迎、最具诱惑、最
9、有效。 随着反腐斗争的不断深入，请托人已走出金钱贿赂的老路，他们钻法律的空子，不断翻新行贿的方式和手段，用更隐蔽的方式行贿受贿。权色交易不像权钱交易那样容易被发现，也不易留下证据，而且法律上也没有明确的规定，因此性贿赂成为了国家机关工作人员受贿的首选。3.道德和相关行政法规不足以制约性贿赂性贿赂不同于道德领域的性行为，它的危害性已经超出了私领域的范畴，严重危害到公众的利益，不能仅仅依靠道德和相关行政法规来制约。我国过去一直把国家工作人员的性贿赂行为作为生活作风来处理，但起不到震慑作用，反而渐呈蔓延上升趋势，让一些国家工作人员和想获取非法利益的不法分子觉得有机可乘，导致打击腐败的难度越来越大。性
10、贿赂如此猖獗的今天，国家利益正在蒙受巨大损失，百姓对此深恶痛绝，通过刑法这个具有国家强制力保障实施的法律制约性贿赂的蔓延是必要的。4.司法实践中性贿赂行为难以追责曾经在社会轰动一时的重庆“文强案”，根据公安机关的调查取证，证明原重庆市司法局局长文强与多位女性具有非法性关系，包养众多情妇，并且凭借文强手中的权力获得非法利益的不乏其例。这明显涉及性贿赂问题，但重庆检方提供的起诉书中，并没有涉及到此类案情，法院也没有对相关当事人定罪追责。据上可知，道德和相关行政法规对性贿赂的制约已经失去力量，同时，司法实践中难以对性贿赂当事人定罪追责，司法空白给了犯罪分子机会。性贿赂具有不亚于财务贿赂的社会危害性，
11、然而由于我国刑事法制建设的不健全，对此种行为不能追究刑事责任，形成了司法中的灰色地带。古人语“贪如火，不遏则自焚；欲如水，不遏则自溺”。性贿赂入罪刑法不但是时代的需求，更是法制发展的必然。四、性贿赂应当犯罪化关于性贿赂入罪的问题，理论界一直存在争议，反对入罪的观点主要是：一、“性”不是财产，不属于财产性利益，不具有可转让性，我国现行刑法规定的“贿赂”范围，仅限于“财产性利益”，性贿赂入罪与我国现行刑法冲突；二、在司法实践中，“性贿赂”与“有感情”难以界定；三、性贿赂入罪有辱女性尊严。笔者将针对这三点说明性贿赂应当入罪的依据。首先，“性”相较于财物具有的特殊性不能成为反对性贿赂入罪的依据。因为，
12、将“性”作为“非物质性利益”纳入贿赂的范畴，已成为当今世界各国贿赂犯罪刑事立法的发展趋势和通例。纵观国外刑法理论和刑事立法，“贿赂”的范围不限于财物，一般进行扩大性理解和适用。如俄罗斯联邦刑法典第290条规定：公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为），如果此种行为（不作为）属于公职人员的权限，或公职人员由于职务地位有可能促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，属受贿。该处对贿赂的范围没有限制，其中自然包括性贿赂。日本刑法第197条规定：公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定
13、贿赂的，是受贿罪。在此，法律只提贿赂，未规定贿赂的具体内容，也给解释提供了余地。例如日本的判例就认为贿赂包括一切有形的或无形的利益，除金钱、财物外，还有提供保证或担保、介绍就业、介绍公私有利职务、宴请、艺妓演出、?思恕煨孕越坏取鹿?法和法国法是大陆法系的典型代表，德国刑法典第331条规定：公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，为受贿罪。法国刑法典将贿赂范围规定为“赠礼、馈赠或其它任何好处”。英美法系的代表美国也将性贿赂纳入贿赂的范围。美国法典?刑事法卷第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西构成受贿罪（通常解释为金钱、财物
14、、债权、职位、服务、好处或特权等）。【3】由此可见，将“性”纳入贿赂的范围，是世界立法的趋势，我国刑法应该积极借鉴，而不能持保守、守旧的思想将其排斥在刑法之外。其次，在司法实践中，性贿赂双方当事人难以确定是权色交易还是有感情，有的性贿赂者前期通过性行为获得了不正当的利益，后期两个人有了真感情开始“谈婚论嫁”。中华全国律师协会刑事委员会委员一一钱列阳律师认为：情妇问题、“性贿赂”问题，表现为法律问题，实际上是一个社会学的问题，因为涉及人的感情和内心变化，不确定因素非常大，而且随时有可能会发生变化，在司法实践中界定起来很困难。笔者认为，法律只约束理性的人，因此，当事人之间是否存在感情不影响性贿赂的
15、成立。第一，性贿赂并不要求当事人之间必须没有感情。性贿赂强调的是没有合法婚姻关系的人，为了谋取不正当利益，与国家机关工作人员发生性行为；第二，性贿赂入罪是为了保护国家工作人员的职务廉洁性。所以，不管当事人之间有没有感情，也不论在什么阶段产生的感情，法律的目的在于防止当事人为了谋取不正当利益破坏国家工作人员职务的廉洁性。最后，有观点认为将性贿赂入罪是将女性等同于物品，女性的身体被用来交易，有辱女性的尊严。【4】笔者对此观点大不认同。第一，用作性贿赂的人既可以是男人也可以是女人。目前公开的性贿赂案件以利用女性贿赂为主，但也有男性作为性贿赂的工具，如安惠君案中都是年轻帅气的男下属向女上属进行性贿赂以
16、谋取职位升迁。因此，性贿赂有辱女性尊严的说法太过于绝对。第二，对性贿赂的放任不管才真正是对女性的侮辱和伤害。性贿赂不入罪刑法，放任自流，将会有更多的女性沦为性贿赂的牺牲品，有更多的家庭岌岌可危。自古以来，女性在社会上多数时候都处于弱势地位。一个女人要想靠自己的能力取得自己所想要的一切是非常困难的，而性贿赂为许多年轻貌美的女性提供了一个跳板，轻轻一跃，即可达到自己的目的。因此，只要性贿赂不被法律所禁止，就会有女性为了自己、为了他人而“奉献出”自己的肉身。这不但助长了社会上的不良风气，而且也使许多有智慧、有才能的女性失去了打拼的信心，依靠长相、依赖男人。“女人顶半边天”成为一句空话，才是对女性尊严的最大侮辱。注释：【1】刘宪权、阮传胜：性贿赂行为犯罪化不足取，上海政法管理干部学院学报2003年第2期。【2】赵文明：杜湘成京城“卖春”内幕，民主与法制日报，2007-05-14（A07）。
