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1、人体器官捐赠的法律思考作者：李显冬内容提要： 在器官捐赠立法缺位的情况下，一方面是众多的有意捐赠人体器官的人捐赠无门；另一方面则是更多急需移植器官的病人因没有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐赠器官者死后因家属的强烈反对而使死者的遗愿难以实现；另一方面则是医院害怕引来各种纠纷，对人体器官的捐赠和利用顾虑重重。 本文从民法的角度论证了人体器官是物权法的客体，归属于本人和继承法理下的其他人。在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿，遗体和遗体器官的法律处分应是法律允许的，不应当受到限制。同时作者认为，我国的器官捐赠立法应当注重法律的可操
2、作性和实用性。 关键字： 人体器官 遗体 器官捐赠 器官买卖 一、问题的提出 一名因抢劫罪被法院一审判处死刑的人，向深圳市红十字会、深圳狮子会眼库等方面的负责人表示，愿意死后捐献自己的全部器官。然而，我国任何一部法律均无“死刑犯捐赠器官”的相关规定，也没有相关有关器官捐赠的立法可以适用，这类的事情在现实生活中屡见不鲜。2据统计，目前我国每年进行肾移植手术仅约2000余例， 而需要手术者则多达30余万人，仅满足0.17%病患者的需要。又如， 占我国残疾人总数15 %的500余万的盲人之中，有近400万人可通过角膜移植而重见光明， 但由于供体严重缺乏， 每年却只有700多名病人能够接受角膜移植。3
3、故在器官移植立法缺位的情况下，一方面，每天有大量的可用器官随同遗体火化而被一道焚毁，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，终因缺少供体得不到及时救治，或残疾加重或遗憾地告别人世。无疑，现实生活向法律提出了一系列问题：人体器官是物吗？公民是否有权自由处分自己的器官？我国器官捐赠的现状如何？器官移植的立法该如何设计？该遵循何种原则？以至于死刑犯可不可以捐赠器官也都摆到了我们的面前，成为了目前法学界亟待解决的问题。 二、人体器官的性质与权属 人体器官捐赠作为法律行为既是一种单方的行为，又是一种死因行为，所以其只要有行为一方的意思表示就可以成立，故其在法律属性上与遗嘱非常相似。其实，人体器官的捐
4、赠行为与其物的捐赠在构成要件上并无特殊之处，只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立。而关键的问题则是要搞清楚遗体与器官的性质以及其处分权的问题。 （一）人的遗体与器官的权利客体性之争 关于遗体即死亡后的人体的法律性质问题，历来并无定论。大体分来 ，主要有以下两类观点： 1、否定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。 此种观点否认遗体为物，而认为遗体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说即认为，遗体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。4人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权。所以，遗体并非民法上的物，其不能构
5、成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。德国的民事判例也支持这种观点，如在保护死者名誉的具体判例中，德国联邦普通法院（BGH）就肯定，人格权在死后继续存在，理应受到直接保护，即受到德国基本法第 1条第 1 项“人的尊严不可侵犯”和第 2 条第 1 项“人格的自由发展权利”的保护。5 “否定说”的缺陷首先在于，遗体及其器官不是人格权的主体，而民法对人的保护又在于其要保护人的生存与发展的。人死后即不再有生存、发展的需要，故而也即丧失了法律保护人的基础价值。更何况现行法规定人的权利能力因死亡而终止，自然无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格，因此，也就不可能享有包括人格权在内的一
6、切民事权利，因此“遗体残存人格权之说”难以成立。 2、肯定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。 此种观点可称为“肯定说”，即肯定遗体为物。多数国家认为遗体是“存在着的死体”，所以是物。不过，对于遗体究竟是何种物，却又存在着不同的看法： （1）认为遗体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物； （2）认为遗体原则上是没有所有者的、不能成为先占之物，但是在用于解剖时即能先占； （3）认为遗体是无所有者的，但是可以为先占之物； （4）认为遗体是由于继承而归继承人所有的物。6 例如王泽鉴先生说：惟通说认为尸体为物，构成遗产，属继承人的共同共有。7日本通说认为，遗体是所有权上的物。而
7、英美法则认为遗体是占有权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于遗体不存在所有权的原则，不承认遗体是所有权的客体，直到 19 世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有遗体的权利。8我国台湾学者史尚宽认为，因为遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上遗体应属于不融通物。9故所谓遗体及器官的客体性，实际上是关于遗体及器官能否构成物权法上的物的问题。对此当然只能从法律保护的宗旨以及我国的道德传统和社会风俗上来予以分析。 3、遗体同样可以符合物权法上构成物权客体的物的标准。 我们所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够
8、满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，10故而很多人也主张人的遗体及其器官可以作为物权的客体。显然，遗体符合民法上物的基本法律特征。 （1）遗体不具有人格。 作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。 （2）遗体具有可支配性。 遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。 （3）遗体具有实用效益性。 在现代社会里，由于医
9、学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此 ，遗体为客体物是不容置疑的。 4、遗体与一般物权客体之区别。 当然，遗体虽然为物，但与具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。遗体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性： （1）就遗属角度而言。 遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害； （2）从社会伦理角度来看。 儒家“死者
10、为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，遗体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法
11、律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么遗体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与遗体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。11 （二）遗体及其器官的权利归属 从国外学说及立法角度看，处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。 1、本人。 绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定
12、权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。12这也与世界卫生组织1991年8月发表的器官移植九原则的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。 2、与本人有紧密关系的其他人。 从国外的情况看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对此所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属
13、、以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致。按日本 1997 年器官移植法规定，其他人包括死者的“遗属。家属”。13美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。 14美国 1968 年统一尸体提供法（Uniform Anatomical Gift Act） 规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡时死者的监护人，f、有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对，且后顺位人已知时，后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。15 瑞士采取否定死者人格权的立场，认为
14、决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。16即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。17德国 1997 年通过的器官捐赠、摘取、植入法规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括： 近亲属，即（a）配偶；（b）成年子女； （c）父母；或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（d）成年兄弟姐妹； （e）祖父母或其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。 3、被本人生前
15、授权之个人。 在有本人对器官摘取事项的特别授权时 ，该人即取代近亲属的地位。而且，该法只规定承诺有顺位 ，反对无顺位。18 4、社会或国家。 有见解认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。19这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在 20 世纪 80 年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。20 由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。 故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确
