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1、论我国法律体系中的家与个体自由原则张龑中国人民大学 法学院 副教授【摘要】自由与家之争构成我国独有的现代性问题。然而，家价值虽一直受到我国法律保护，却处于个体自由价值的遮蔽之下。本文尝试揭示我国法律所保护的家价值，并重构其与个体自由的关系。从理论上看，西方观念通常认为家始于婚姻合意，而恰当的家观念应在于，人从家而生，自由对应的只是成年阶段，而家涵盖了人生命的完整阶段，是对自由否定之否定的扬弃。如果说从自由出发的现代法治只是一种权力与权利的对峙结构，那么从家观察，法治还内涵一个守护生命成长与衰微的存在结构，它包括家庭自治、父爱主义、生存保障等等。家与个体自由因而是包容而又竞争的关系，法律秩序构建
2、应以家价值为参照系，而非以个体自由为圭臬。【关键词】自由；家；现代性；成人中心；扬弃引言法律体系与系统思维是现代法治实践的基本思维方式，亦是一般学理研究的目标。一国法律的集合之所以可称之为体系，通常至少要满足两个条件：一为形式上的逻辑统一，二为理念或实质价值间无根本冲突。1前者对应的是法律方法中的形式推理，后者则是实质推理。在一国法律中，日常生活中的各项基本价值是否都有意识地被加以制度化，还是有所忽略；即便一些本土价值制度化为法律规范，这些规范与通过法律移植引进的规范之间可否形成一个价值融贯的体系，成为法律体系建设的首要问题。然而，追问我国法律体系中的价值间是否彼此融洽，实质推理如何可能，首当
3、其冲的并非现代西方去魅的诸价值之间的融贯性，而是本土价值与现代“普适”价值间的冲突问题。如果说现代西方经过几个世纪以来的磨合，诸价值虽有冲突却仍可在很大程度上实现多元统一，那么，我国现实中发生的诸价值碰撞绝不限于此，还有延续至今的传统价值与现代价值之间的对立和冲突。“家”在中国人观念中地位显赫，2从家出发，古代中国构造出伦理本位的社会。其中，凡合乎家伦理者皆为善好，故家既可谓传统中国秩序架构的基本单位，亦是一种基本价值。鸦片战争以来，源自西方的现代性侵入中国，同中国文化发生碰撞，首要就体现在家与个体自由之间。此种冲突构成了完全有别于西方的中国之现代性的基本命题：自由之个体取代家成为中国社会之基
4、本单位。此种碰撞之剧烈，历百年而于今未消。改革开放全面释放商业精神，个体自由作为立法者主要意识形态，对整个社会的渗透愈发深入，家观念所主导的传统生活世界不断退守。但与此同时，在很多领域，自由价值遭遇到家观念的顽强抵抗，大有一种价值同另一种价值进入敌我斗争的趋势。3基于此，重新发现和理性定位家与个体自由价值在我国法律体系中的关系，就非常必要。当然，这无疑是一个非常庞大的话题。限于篇幅，本文旨在揭示我国当前法律中亦有对家价值的保护，4进而重建其与个体自由价值的关系。文章行文步骤如下：首先指出我国现行法律体系对家价值加以保护的规定；由于立法保护缺乏自觉意识，故随后详细探讨家与个体自由之间的逻辑关联：
5、家是对个体自由的扬弃，单纯个体自由难以开出一个秩序格局。在检讨了以个体自由作为基本价值构建法律秩序的局限性之后，最终尝试从家作为一种伦理事实与法律原则出发，重建我国法律体系中家与自由之间的关系，以期实现二者的扬弃。一、我国现行法律对家原则之规定及其问题家作为一种价值成为法律保护之对象，在西方各国并不鲜见，譬如世界人权宣言以及德国基本法中都有相关规定。然此中对家的保护已是现代自由观念塑造后的观念，对家之理解仅限于婚姻缔结之后的实体，而中国传统家观念则认为人生而嵌于家的结构当中，由此形成中西家观念的殊途。不过，这种清晰的差别随着我国近代革除旧律、取法于西而变得颇为复杂。全盘移植西方法律百余年的我国
6、立法在观念上当然性地因袭了个体自由价值。大多学者都会坚定地认为，现行法律已没有对家价值的保护性规定。但是，学者们似乎也很少有人会否认，传统家观念仍以潜意识的方式对共同体日常生活发挥着重要影响，正所谓百姓日用而不知。如果说个体自由价值虽明确规定于法条之中，却常常难以生成效力，那么，为法学者所忽略的家价值则是日常生活中的常态。有鉴于此，在行文之初，寻找我国法律中关于家价值的规定，5并就其与个体自由价值的纠缠处作一解释实为必要。（一）家与自由原则在宪法中的两难宪法乃一国之根本法，居于法律体系的顶端，具有辐射法律体系全局之最高效力。我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定。首先是一般性规定，“婚
7、姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。其中，家不同于婚姻，二者又同个体一样，都是宪法保护的对象。有问题的是，婚姻位置在家之前，暗示着自由意志缔结的婚姻乃是家的开端。一旦当家作为宪法原则与个体自由发生冲突，何者优先便成为法律实践的疑难。其次，“夫妻双方有实行计划生育的义务”。这颇具中国特色的一款意味着，在人口问题上，既非个体，也非社团，而是家作为人口的基本生产单位与组成单位。6若家而非个体成为基本单位，实行计划生育便不是从个体自由的价值出发，而是从家价值出发，进而将共同体通过家显示的存在意义过多或过少人口都将危及共同体整体存在置于个体自由价值之上。可是，当前的家与国之间不再如传统那样具有同构性，家
8、、社会与国的关系因生育控制而变得颇为混乱：一方面，生育控制总是从家出发，但独生子女政策却逐步瓦解家的代际结构；另一方面，国与社会在观念和制度上都被认为是由个体组成，却推行的是从家出发的家庭生育计划。简言之，计划生育问题虽然形式上表现为生育控制对公民权利的侵犯，实则是有限的理性与主体自由之间的应有冲突，更深一步的则是它企图通过家庭来实现家庭的自我瓦解，使得共同体面临存在意义上的危机。第三款则是“慈孝”条款：“父母有抚养未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”这一款是典型的伦理表述，但既然规定在宪法里，它就既是义务，也是权利，表达的是一种基于家庭身份而形成的法律关系。表面上看，该条涉及到
9、的是不同的个体作为主体，实际上表达的却是同一个体在人生不同阶段（时间存在意义上）所享有的权利与义务。这里包含两个问题：一是“家长之慈与子女之孝”作为伦理原则如何证成，对此，一些学者已经提供了令人瞩目的理论建设。7此外，慈孝至今仍是大多数人日常行动的理由与价值判断的根据；另一更为关键的问题在于，慈孝本身虽然成立，却由于对该价值本身的忽视，使得慈孝原则如何有效贯彻成为法理探讨的盲点。一些新儒家学者试图重新唤起人内在的道德良知来贯彻慈孝原则，其实仍未跳出古代的窠臼，有的学者坚持从功利原则来化约家价值，建议由市场经济来实现慈孝的功能，实则是否定慈孝原则。8现代西方法理学所致力于解决的道德如何强制实现虽
10、有问题的对应性，却由于文化传统的原因鲜有直接的论述。9顺着第三款，第四款进一步规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”婚姻自由包含缔结婚姻和解散婚姻的自由，在该款中，家与自由之间显示的是二者否定性关联的一面。任何时候，如果家原则导致了对自由原则的侵犯，那么法律不仅禁止该侵权行为，还通过婚姻自由原则，赋予家解体的权利。然而，值得注意的是，家因自由而解体，却并不因此排除家原则所内涵的“慈孝”的义务，就此而言，自由原则是对家原则的否定性补充，而非替代。总之，家作为一种基本价值，在我国宪法中有着明确的规定，只是这样一种价值长期以来因革命法理观而为人忽略。由此，那些建立在家原则背后的附属价
11、值，如家产制、亲亲相隐、父爱主义（paternalism）10等价值逐步失去同自由原则相竞争的合法性。（二）家（户）与室在刑法上的区分刑法上对家价值的规定并不明确，相反，我们看到古代所讲的“义”有着明确的体现，即为了公道要大义灭亲。然而，当这样一种表达今天仍旧成为法治新闻报道常用的修饰词的时候，就暗示着所谓的“亲”仍旧是人们日常的行为理由，很多情况下，为了“亲”违法也在所不惜。只是在官方和权威话语里，当公义与亲这种私德相冲突的时候，公义具有优先性。可是，这是否意味着，我国刑法只看到个体自由同社会关系与秩序之间的冲突，刑法所保护的只是这样两种价值呢？让我们来看“入户盗窃”。依照刑法第264条之规
12、定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第39条则将第264条修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，构成盗窃罪。相比一般盗窃犯罪，入户盗窃不论数额，都构成犯罪。但是，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第8条：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”11因此，在“入户盗窃”中，值得关注的实际上是刑法所保护的客体是什么，是什么价值可同公民财产权相对抗，以至于可以减免刑罚。显然，立法者采用入“户
13、”而非入“室”，其实大有深意。“户”是家的别称，而“室”则不限于家，还包括旅馆、办公等场所，如果入户盗窃侵犯的客体仅是公民的财产权与住宅权，那么，用“入室”反而更为恰当。反之，如果该行为侵犯的还包括“户”所内涵的家庭整体的权益，正如我们都知道，威胁、绑架行为之所以有效就在于针对的是“亲属”（或其他利害关系人）而非陌生人，那么，只要“入户盗窃”的行为人与该“户”具有亲属关系，则该行为虽侵犯了家庭的财产，但就家价值而言，以刑罚制裁亲属所实施的盗窃行为，反而会与“入户盗窃”所保护的家庭整体性权益背道而驰。在这个意义上，最高人民法院的司法解释提出“入户盗窃”对于近亲属另当别论，表明我国刑法实践一定程度
14、上接续了古代法律传统，12承认家价值亦是法律中的重要价值。（三）亲属拒证在刑诉中的重新发现2011年8月，全国人大常委会审议了刑事诉讼法修订草案并公诸于网，引起社会广泛关注。其中，最受关注的条款之一是草案第68条，规定在原有刑事诉讼法基础上增加一条，作为第187条，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”2012年3月，草案获得全国人大通过，第68条体现为新刑事诉讼法的第188条。在该条第1款中，被告人近亲属可拒绝出庭作证，许多人视为之我国传统法律中的亲亲相隐条款的延续和重新发现。显然，在这
15、一条文背后，同样隐含着对家价值的承认：若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了“家作为整体的权益”，就成了拆了东墙补西墙。新刑诉法显然认为，家价值可优先于其他刑法所保护的价值，当然并非没有条件，即仅限于家庭成员和近亲属。有论者提出反对，认为此条违反了刑事诉讼法第60条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”表面上看，这确实是一个体系化矛盾问题，但仅限于形式推理问题，而不是价值冲突，因为只需按照特别法优于一般法的冲突法则就可解决。尚未解决的问题还在于，一旦如前述，我国法律实际明确或暗示地承认家作为法律的基本价值与原则，真正困难之处在于，家作为一种基本价值，一种传统的、古代的价值，如何可与现代精
