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1、劳动合同法企业应对策略宝鸡市劳动和社会保障局李明科 劳动合同法从08年 1月1日起实施以来，对企业的劳动用工管理以及人力资源管理产生了广泛、深远的影响，同时也给劳动用工管理和人力资源管理工作带来了新的挑战和新的思路，预示着劳动用工管理和人力资源管理法律化时代的到来。如何全面理解和有效运用劳动合同法，完善劳动合同具体的条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生，成为企业管理者和各级政府普遍关心的问题。为了帮助企业人力资源管理和法务人员及时了解最新的劳动法规和动态、全面深入掌握劳动合同法的精要，提高人力资源管理和劳动合同管理水平，促进劳动关系和谐稳定，结合自己多年处理劳动法律问题
2、的实践经验，对企业中常见的劳动合同管理问题提出一些应对措施，和大家共同交流，希望能够对大家有所帮助。第一部分 劳动合同法概述 由于参加这次培训的同志有一部分刚开始接触劳动合同法，有必要先给大家简单介绍一下劳动合同法的出台过程、劳动合同法与劳动法的关系及劳动合同法的适用范围。一、劳动合同法的立法背景2005年2月18日，全国人大常委会宣布中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)列入2005年立法计划。2005年10月28日，国务院常务会议讨论并原则通过劳动合同法(草案)。2005年12月24日，劳动合同法(草案)首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。2006年3月20日，全国人大常委
3、会宣布向社会全文公布劳动合同法(草案)，广泛征求意见。在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件。这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法“五四宪法”。劳动合同立法也因此被评为2006年中国民主法治进程上的十个足印之一，成为全民参与立法的典范。此后，劳动合同法(草案)的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光，引起了社会各界的广泛争论。191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程。劳资各方为了自己的利益奔走呼号。据统计，这些意见的80是来自基层，65的意见是劳动者提出的；欧盟商会和上
4、海美国商会也纷纷上书人大常委会；专家学者也为自己的利益集团摇旗呐喊，各方博弈过程中掀起的最大一场风波是“撤资风波”。据2l世纪经济报道的描述，2006年4月23日，在上海劳动合同法(草案)研讨会上，时近中午，上海跨国企业人力资源协会的代表徐某(加拿大籍)要求发言，徐这样表述：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”该协会代表54家企业，拥有26万职工。2l世纪经济报道称，“此语一出，会场一片哗然”。据报道，一名与会代表当即站起来，反驳她是在“要挟”是以外商投资为条件，要挟我国维持劳动力低水平保护。实际上，忙碌的、争论的不仅仅是在劳资双方以及专家学者之问。为了充分吸取近20万件有关劳动合同法草案的立
5、法建议，全国人大法律委员会组成人员就如何完善劳动合同法草案的条款进行热烈争论，他们也不得加班加点。最终，劳动合同法历经四审，瓜熟蒂落，由十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过。劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。颁布于1995年的劳动法以及后续的劳动行政法规、劳动保障规章、相关司法解释和一些地方性法规虽然都对劳动合同作了较为详尽的规定，但总体看来，我国劳动法体系建设仍然相对滞后，随着近年来实践中出现的一些新问题，先前的法律、法规及规范性文件已不能很好的指引、操作。为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳
6、动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，十届全国人大常委会第二十八次会议于2007年6月29日审议通过了劳动合同法，2008年1月1日实施。二、劳动合同法与劳动法的关系劳动合同法的出台，是我国劳动法律制度日益健全和完善的重要标志之一。在目前的劳动法律制度之下，劳动合同法与劳动法是重要的两部法律，那么两者之间的关系如何?当两者对同一问题规定不一致时该如何适用?这些问题也是大家比较关心的问题。要厘清两者之间的关系，首先需要分析两者的制定机关。根据我国宪法、立法法和有关组织法及法理，我国法律制定主体的权力位阶顺序是：全国人民代表大会全国人民代表大会常务委员会国务院省级人民代表大会省级人民代表大
7、会常务委员会较大市的人民代表大会较大市人民代表大会常务委员会。其中，全国人大审议通过的法律属于“基本法律”，其效力仅次于宪法；全国人大常委会审议通过的法律属于“法律”，其效力要次于“宪法”和“基本法律”。劳动法是全国人大常委会审议通过的法律，劳动合同法也是全国人大常委会通过的法律，因此，从制定主体来看，两者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。但是劳动合同法通过在劳动法之后，根据民事法律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上如果劳动合同法与劳动法规定的内容不一致，应该优先适用劳动合同法。比较 劳动法 劳动合同法法律性质上看 部门法，社会法部门法，社会法法律效力位阶看全国人大常委会制定全国人大
8、常委会制定法律规范的内容看 综合性法律仅就劳动合同内容予以规定适用次序看 一般法律规定，是旧法特别法 新法，二者对同一事项作出不同规定的， 适用新法。三、劳动合同法的适用范围A、对人的适用范围1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法；（劳动合同法第2条第一款）2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。（劳动合同法第2条第二款）3、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或
9、国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。（劳动合同法第96条）B、对空间的适用范围除香港、澳门、台湾地区外的中华人民共和国境内C、对时间的适用范围本法自2008年1月1起施行。第二部分 劳动合同的订立与法律风险防范 一般人认为员工与企业的劳动争议是在签订劳动合同后产生的，其实，实践中很多隐患都埋藏于签订劳动合同前。有效的事先防范，能够有效地避免法律风险的发生，可以保障企业正常、持续、健康的发展。因此，预防劳动争议，就要从防范劳动合同签订前的风险谈起。一、招聘录用中的法律风险防范一般人都认为，招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已，没有什么法律风险其实不然，风险有可能就在
10、这不经意间发生。实践中常常见到用人单位在试用期内，以“不符合录用条件”为由与员工解除劳动合同。而要证明“不符合录用条件”，其首要前提必须企业有自己的录用条件，而这个录用条件，恰恰是在企业招聘时设计的。 因此，企业为防止以后的工作埋下隐患，招聘时应做好如下工作：（一）要对“录用条件”事先进行明确界定“录用条件”应该是共性和个性的结合。所谓“共性”，即大部分企业和岗位的员工应当具备的基本条件。所谓“个性”，即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求。“共性”要求可以通过企业规章制度予以明确，“个性”要求可以通过招聘公告、劳动合同、规章制度等结合起来进行明确。（二）要对“录用条件”事先公示从法律的角度来
11、说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件，主要有几下几点建议： 1、通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁、诉讼保留证据；2、通过发放聘用函或其他方式向其明示录用条件，并要求员工签字确认；3、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形； 4、企业规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度作为劳动合同的附件。5、如把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，有一个可固化、可量化、可操作的标准。 6、招聘广告中不应包含有意或无意的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视等，此种特殊要求可由公司在实践中自己把握，否则，轻则影响企业的社会形象，重则引来官
12、司。 二、对员工入职审查时的法律风险防范法律规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，那么企业应该充分利用好这个权利，确保企业招到合适的人选，最合理控制员工的入职成本。企业在员工入职审查时应着重进行以下几方面的风险防范：1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；2、是否存在潜在疾病、残疾、职业病等；根据我国法律规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后，才可以解除劳动合同；这就大大增加了企业招聘员工的入职成本，更
13、麻烦的是如果企业招聘来的员工存在职业病的话，根据职业病防治法的规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在用人单位承担责任。因此，入职前的审查十分重要，对于企业来说，最好的防范措施就是要求员工做入职的健康检查。3、年龄是否达到16周岁；4、是否与其它企业签订有未到期的劳动合同；用人单位招用与其它用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业在招聘时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明，或其他能够证明该劳动者与任何
14、单位不存在劳动关系的凭证，方可签订劳动合同。5、是否与其它单位存在竞业限制协议；对于一些知识性、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握一定商业秘密的员工，单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款或签订专门的竞业限制协议。因此进行入职审查时，企业应当审阅员工与原单位签订的劳动合同，必要时向原单位致电、致函询问；也可让拟招聘的员工写下承诺书，承诺其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负，这样可以避免让企业承担不必要的责任。6、如果招用外国人，是否办理外国人就业手续用人单位聘用外国人需为外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国外国人就业许可证后方可聘用，因此，在招聘外国人员时，需要审查并为其办理相应手续。三、劳动关系的建立在劳动合同法的制定过程中，对于劳动关系建立的标准一直有很大的争议，劳动合同法第一次作了明确：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。四、劳动合同的订立建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动书面劳动合同的：自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：应当向劳
