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1、论死刑的适用摘要：死刑是剥夺犯罪人生命的最严厉的刑罚，具有不可逆转性，因而，死刑适用是刑罚裁量的重中之重。2007年1月1日，死刑复核权全面收归最高人民法院统一行使，在程序上最大限度地确保了死刑慎用和公正性。但面对复杂的刑事司法活动，对司法裁量者，死刑适用的实体标准的明确与统一尤显重要，以致对相同或者相似的刑事案件，在死刑适用上持有基本相同的态度，避免对明显不该适用死刑的人适用死刑，也避免对情况近似的犯罪人适用不同的死刑执行方式，从而确保死刑慎重适用的公正性和平等性。因此，对死刑适用标准这一问题的追问与探讨，具有现实意义。 关键词：死刑 限制死刑 立法释解 实践标准确保死刑慎重适用的公正性和平
2、等性，我们在明确死刑适用对象范围的同时对死刑的立法标准进行释解研读从而实践中正确把握尺度，真正做到公平公正。首先，对死刑适用对象的研究我国立法表明严格限制死刑，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，这是我国法律对死刑适用对象的明确规定，研究死刑适用对象上，我们着重探讨死刑不适用对象。（一）未成年人公民权利与政治权利国际公约第6条第5款规定：“对十八周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”。关于保护死刑犯权利的保障措施第3条也重申“犯罪时未满18周岁的人不得判处死刑”。因此，在国际标准中，一个未满18周岁时犯有应判死刑之罪的人，即使在判决时已满18周岁，也不能判处死刑。与此同时，我国刑法也在第49条明
3、确规定：“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。”这里的限制因素同样是犯罪时的年龄。不适用死刑，既不能判处死刑，更不能执行死刑；既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期两年执行。未满18周岁的人年龄尚轻，生理与心理与成年人还有一定差距，辨认和控制自己行为的能力相对较弱，主观恶性相对较小；再有未成年人可塑性大，易于接受改造。出于对未成年人的保护，对于他们应当以教育为主，惩罚为辅，贯彻“教育、改造、挽救”的原则，所以应当将其排除在死刑适用对象之外。（二）怀孕的妇女就社会准则而言，对怀孕的妇女适用死刑有违人道主义精神。另外，罪责自负、不殃及无辜也要求保护胎儿的合法权益。因此，无论是国际社会也好，
4、还是我国法律，都明确对孕妇的死刑适用做出了限定性规定。公民权利与政治权利国际公约第6条第5款规定：“对孕妇不得执行死刑。”关于保护死刑犯权利的保障措施第3条进一步规定：“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。”可见，在国际标准中，只要是怀孕的妇女或新生婴儿的母亲都不应判处死刑，即使被判处死刑，也不得予以执行。我国刑法第49条亦规定：“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”这里的不适用死刑，同样既不允许判处死刑，更不允许执行死刑；既不能待孕妇分娩后或者人工流产后再执行死刑，也不能为了对孕妇执行死刑而强制对孕妇实行人工流产。由此可见，我国法律在保护孕妇与胎儿权益方面，走在了国际社会的前列，不仅明确限制了
5、执行死刑，而且明确限定了判处死刑，从而彻底扼杀了对孕妇适用死刑的可能性。（三）老年人刑法修正案通过，刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这样的规定是立法机关在充分考虑了我国的历史传统、现实国情，社会状况和民众情感的基础上予以增加，使老年人死刑适用更加合理。这是我国刑法继对未成年人、怀孕妇女在刑罚上予以特殊保护后，给予又一特殊人群的特殊保护制度。科学表明，75周岁以上的人记忆力衰退，身体各器官老化，思维反应度降低，无论从心理还是生理情况，其与青、壮年均不具有可比性。75周岁以上的人判断力和控制力的下降，导致其责任能力的
6、降低，其主观恶性和社会危害性应与未成年人相似。故对75周岁以上的人不适用死刑并不违反罪刑相适应原则。同时，对老年人不适用死刑与刑罚的预防目的相适应。对老年人处以死刑无法满足刑罚的预防目的。相反，老年人有着几十年的生活经历，对老年人实施限制人身自由的延续性刑罚远比死刑短时间的震憾更具有威慑力和说服力。晚节不保，丧失自由，亲友侧目，子孙汗颜这些因素会让老年人的改造取得比判处死刑更佳的效果。耄耋老人有可能在监狱孤独地度过余生，给其他人带来的警醒和思索会是长久、深刻的。根据相关数据，每年被判处的死刑犯中，75周岁以上的人可以用个位数来计，而且通常这些案件又伴随正当防卫和意外事件，大部分老年人的社会危险
7、性都不高，所以对75周岁以上的人不适用死刑能更好地实现刑罚的预防目的。（四）精神病患者虽然我国刑法中没有专门条文对精神病患者的死刑适用做出规定，但由于精神病患者承担刑事责任的特殊性，其死刑适用问题仍然值得关注。关于保护死刑犯权利的保障措施第3条就明确规定已患精神病者不得执行死刑。我国刑法中相关条文在于第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”；“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”前者由于完全不能辨认或控制自己的行为，是完全无刑事责任能力人，既然不存在承担刑事责任的
8、空间，也就不存在适用死刑的余地。对于后者，现行刑法将其刑事责任规定为“可以”从轻或者减轻处罚，从条文表述而言，尚未完全排除死刑适用的可能性。当然，我们认为，由于后者不具备完全的辨认或控制自己行为的能力，不符合“罪行极其严重”中“主观心态极其恶劣”的标准，可以从宏观标准上排除死刑的适用。 其次，对死刑的立法释解刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定实际包含了三层意思：其一，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但并不意味着对所有“极其严重”的罪行都应当适用死刑；其二，即使是
9、“罪行极其严重”的犯罪分子，如果不具备“应当判处死刑”的条件，绝不可以对之适用死刑；其三，犯罪分子即使符合“应当判处死刑”的条件，如果属于“不是必须立即执行的”，可以判处“死刑缓期二年执行”。上述三层次的要求相互配合形成了我国死刑的适用标准，从近年来一些案件的处理看，仍有必要从理论上对上述规定再探讨，进一步统一认识。(一)、关于“罪行极其严重”“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件。尽管立法规定在字面意义上似只强调行为的客观危害，但在理解上必须从主客观两方面进行。所谓罪行极其严重，既指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时也指行为人具有极其严重的主观恶性。客观危害特别严
10、重和主观恶性特别恶劣是互相独立、互相统一的判断罪行是否极其严重的两个方面，两者不能割裂，不能单独作为判断标准。客观危害虽然特别严重，但只要其主观恶性不大，或者说即使犯罪人的主观恶性特别恶劣，但只要其客观危害不算特别严重，就不应判处死刑，尤其不应判处死刑立即执行。从实践看，人们所说某一犯罪行为不太严重、比较严重、严重、非常严重、极其严重，都是在对不同的情形进行比较后得出的结论。所以，“罪行极其严重”的判定，需要经过比较加以确定。在评判“罪行极其严重”而进行比较时，应注意做以下几方面工作：1.历史比较，即将所要评判的犯罪和以往被判处死刑的犯罪进行比较，确保可能判处死刑的犯罪的严重程度不低于以往判处
11、死刑的犯罪的严重程度。进行历史比较的目的，主要是避免随意降低死刑适用标准，导致死刑适用出现大起大落，同时也为了进一步严格死刑适用。2.地区比较，即将所审理的案件与其他地区判处死刑的案件进行量刑平衡，确保适用死刑的案件，在全国范围内考察，罪行都是极其严重的，以此消除各地区间适用标准的差异，促进不同地区间死刑适用的均衡和统一。3.同种罪的个案比较，即将同时决定适用死刑的同一性质的不同个案进行比较。死刑核准工作已由最高人民法院统一进行，且各地法院也大都有将死刑案件集中执行的做法，故可以将同时决定适用死刑的同种犯罪的不同个案进行比较，以确保适用死刑的案件，都是在考虑适用死刑的案件中，罪行最为严重的。4
12、.异种罪的个案比较，即将侵犯相同或类似客体的犯罪行为进行比较，如绑架行为和抢劫行为之间比较，同属危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行为的比较等，力求不同性质的犯罪的死刑适用标准，能够相对地保持一致。5.同案的被告人比较，即在共同犯罪中，如果考虑对数个被告人适用死刑，应当将该数个被告人的罪行进行比较，一般只对其中罪行最为严重的被告人适用死刑。概言之，认定“罪行极其严重”，在综合考察犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性的基础上，从“极其严重”角度，应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后，认为是社会危害最为严重的。(二)、关于“
13、应当判处死刑”从立法看，刑法已将可以判处死刑的犯罪极其严重情节规定的较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。所谓应当判处死刑，是指行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而应当对行为人判处死刑。“罪行极其严重”与“应当判处死刑”是两个不同层次的概念，前者表明“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是对这种犯罪分子不一定都要判处死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，但是对其判处死刑还必须具有相应的从重处罚情节。从刑法分则条文看，某一犯罪行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑：一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，
14、并且不具有法定减轻处罚情节的情形；二是行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形；三是行为人所犯罪行已构成刑法第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”，而且还具有其他从重处罚情节的情形。由此可见，一定量刑情节的有无对于认定是否“应当判处死刑”，具有至关重要的意义。对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，应当具有相应的从重处罚情节，并排除减轻处罚情节；如果具有从轻处罚情节，则该情节应显著轻微，不足以对抗从重处罚情节，不足以对行为人从轻处罚，从而依法应当判处死刑。所以，在是否为“应当判处死刑”
15、的认定上，应全面考察案件所具有的各种情节，并针对不同情况，综合分析，审慎判断。1.犯法定刑为绝对确定死刑之罪，只有在案件没有任何法定减轻处罚情节的条件下，才能对犯罪分子判处死刑；如果案件具有法定减轻处罚情节，就不应对之适用死刑。2.除了个别法定刑为绝对确定死刑之罪外，如果对犯罪分子适用死刑，就应当具备相应的从重处罚情节；如果不具备相应的从重处罚情节，一般不能适用死刑。3.如果犯罪分子具备了相应的从宽处罚情节，特别是法定的从宽处罚情节，原则上不判处死刑立即执行；只有在从轻处罚情节显著轻微，不足以对行为人从轻处罚时，才能适用死刑立即执行。如果具备法定减轻处罚情节，则一律不得适用死刑。(三)、关于“
16、不是必须立即执行的” 从刑法第四十八条第一款规定看，所谓“不是必须立即执行的”，是指犯罪分子在罪行极其严重并且应当判处死刑的前提下，还具有从轻处罚情节的情形。也就是说，适用“死缓”的犯罪分子首先必须罪行极其严重和依法应当判处死刑，只不过是因为具有某些从轻处罚情节而可以不立即执行死刑。刑法对应当判处死刑的犯罪有明文规定，但是对于哪些属于“不是必须立即执行”的情况没有明确描述。学界在探讨此问题时也基本持经验立场，即从审判实践经验的角度对有关情况加以综合和归纳，理论上的研讨明显不足。在我看来，所谓“不是必须立即执行”的情况，其实质上就是案件所现实具有的从轻处罚情节。并且，在同一案件中，这种从轻处罚情节，是指与“应当判处死刑”的从重处罚情节同时并存的从轻处罚情节，只不过它的重要性相对地（而不是显著地）弱于或数量少于前者而已。详言之
