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1、电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度涉外协议管辖制度是我国国际民事诉讼管辖权体系的重要环节,它直接关系到涉外民商事诉讼当事人的合法权益能否得到切实有效的保护,在我国对外开放中发挥着越来越重要的作用。但近年来,随着电子商务在全球范围内的兴起,这种新经济形式极大地挑战了传统民商事管辖权理论,涉外民事协议管辖制度也在一定程度上受到冲击,如何应对这些挑战和冲击已成为修订我国民事诉讼法的重要议题之一。一、电子商务争议中涉外因素的判定我国民事诉讼协议管辖制度采取“双轨制”的立法模式:民事诉讼法第25条规定了国内协议管辖制度,涉外协议管辖制度则主要体现在民事诉讼法第244条中,两者在内容上有显著差别。根据民
2、事诉讼法第244条之规定,合同或其他财产争议具有涉外因素是适用涉外协议管辖制度的前提条件,但我国现行立法和司法解释均未对“涉外”的概念予以解释,司法实践和绝大多数学者受前苏联国际私法学的影响,把涉外民商事关系概括为民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。这种确定涉外民商事争议的标准首当其冲地受到电子商务发展的挑战。首先,在电子交易中,某些表面具有涉外因素的民商事争议实质是纯国内案件。例如网站A的营业地和管理中心所在地均在中国,但其所租用的网站服务器位于美国,网站A通过网络平台提供歌曲免费下载服务,而中国某音像公司B以A侵犯其著作权为由提起诉讼。根据最高人民法院关于
3、审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)第1条规定,“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器”,这里的侵权行为地可确定为美国,与案件有关的法律事实发生地也涉及美国,依照传统标准,该案应具有涉外因素。然而,电子商务运营商远程租用服务器的情况非常普遍,很多网络服务提供商租用外国网络服务器开展业务。如果此类争议被判定具有涉外因素,那么我国的涉外电子商务案件恐怕会相当泛滥。再如,中国某公司A通过服务器位于英国且具有英国域名(如后缀为. uk的网站)的电子邮箱向中国B公司发出要约,如果将网站服务器和域名识别为
4、涉外因素,这样的争议也将成为涉外民商事案件。根据最高人民法院发布的对涉外民商事案件进行集中管辖的司法解释,我国将涉外民商事案件集中到少数级别较高、法官素质较好的法院进行管辖,以提高涉外民商事纠纷的解决水平。因此,依照传统的“涉外因素”判定标准,将使大量根本不成其为涉外案件的小电子商务争议充斥于上位法院,从而极大地浪费我国宝贵的司法资源。其次,在电子交易中,虽然“涉网”因素不涉及国界,但其发生、变更或消灭却会涉及到位于不同国家或地区的当事人,从而具有涉外性。近几年,关于网上诽谤的案件层出不穷,例如中国某公司A在中国某网站上散布谣言,诽谤同为中国公司B的知名产品具有重大安全瑕疵,而B的产品长期出口
5、香港,并在香港具有一定知名度,因此B认为A的侵权行为对其产品在香港的声誉造成极大影响,诉请法院要求A在香港媒体上予以澄清事实。显然,该案主体、客体以及权利义务据以发生的事实都不在香港的属地范围内,但由于网络的无界性,侵权影响涉及到外法域,应认为此争议具有涉外因素。归纳起来,传统涉外因素的判定标准主要受到电子商务的以下几方面挑战:其一,电子交易可能并不依附于任何有形的实体,它的存在是通过计算机之间的数码交换体现出来的,没有任何地理上的连接,而是由网络地址即域名予以特定化的,因此法律事实发生地难以确定;其二,电子交易可能与传统媒介毫无关联,但其所涉范围通过网络空间遍及整个世界,因此法律关系的客体难
6、以准确定位;其三,电子交易的对象由于网络的不可视性而难以界定,法律关系主体因具有随意性和流动性而难以识别。在这种情形下,以精确的属地或属人标准判定民商事案件的“涉外性”是不周延或不适当的,立法最好维持目前的模糊状态,对涉外因素的概念不予解释,从而赋予司法裁判者广泛的自由裁量权。二、电子协议管辖的书面形式我国民事诉讼法第244 条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择?”,因此涉外协议管辖必须具备书面形式。目前的电子管辖协议通常表现为以下三种形式: (1)在用户加入某一社区或购买某一商品或服务时,必须接受其“使用条件”的规定,而在“使用条件”中规定有协议管辖条款; (2
7、)将协议管辖条款和产品一起发送给用户,当用户收到已付款商品时将面对该协议管辖条款; (3)将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。这三种形式都是电子形式,但电子形式是否属于书面形式,值得探讨。对此,目前理论界基本上已得出了肯定性的结论,在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。例如,美国商法典把“书面”定义为:包括印刷、打印和其他一切有意采用的可触知的形式。1999 年海牙公约(草案)的第4条第2款则规定:“选择法院协议如以下述形式签订或确认,则在形式上有效: (a)书面形式; (b)以任何其他联系方式,且该方式能提供可获取的信息,使其日后能被引用; (c)按照双方当事人通常遵守的惯例; (d
8、)按照当事人双方知道或应该知道,并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方通常遵守的惯例。”作为各国电子商务立法指导性文件的1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第2条第1款也规定:如法律要求信息须采取书面形式,则假若一项数据电文所含有信息可以调取并被日后查用,即满足了该项要求。很显然,这些原则都是在分析有关传统纸质文件法律要求的基础上,通过“数据电文”与纸质载体功能的类比,对传统交易规则做出适应性的修正,使电子商务发展的要求得到满足。值得一提的是,我国1999年合同法也将传统的“书面形式”扩大到数据电文形式。该法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、
9、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。因此,如果我国民事诉讼法第244条仍然将协议管辖的形式限制在纸质媒介的范围内,国际经济交往中众多以数据电文形式出现的协议管辖将被认定为无效,我国法院则会大量丧失对这些争议的管辖权,这对保护本国当事人的利益、保证国际交往的顺畅进行都是不利的。我们认为,民事诉讼法应吸收合同法的立法经验,将协议管辖的书面形式扩大为“协议书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。三、电子协议管辖的法院选择范围我国民事诉讼法第244条强调当事人在合
10、意选择法院时不能随意选择任何国家的法院,只能选择与有关的法律关系有“实际联系”的国家的法院,但何谓“实际联系”,我国立法和司法解释均未明确,所以对此问题的争议主要聚焦在以下两点:(一) 当事人选择的法院是否应与争议有真实联系主张继续保留“实际联系”标准的学者认为,抛弃“实际联系”的标准,减少对当事人意思自治的限制,在我国一再强调“联系”的情况下,未必合理。原因主要有以下几点:一则,我国是成文法国家,法律传统一直强调当事人的选择与案件有一定的联系;二则,没有限制的选择还会使本身灵活的当事人意思自治原则进一步丧失法律的确定性;三则,容易滋生挑选法院。在线交易的情况下,由于网络交易的虚拟性、电子商务
11、商家相对于消费者的优势地位,不要求“合理联系”的限制,能够容易地使商家选择对自己有利的法院;四则,与合同没有“实际联系”的法院几乎可以肯定是不方便法院。但我们认为,实践中交易双方都愿意由本国法院管辖,如果各持己见根本无法达成协议,允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律在实践中可能是非常必要的。我国民事诉讼法若剔除“实际联系”的限制将有利于扩大当事人意思自治的范围,保证交易的顺畅,其必要性主要体现在以下几方面:第一,法律禁止当事人选择与合同没有实际联系的国家的法院,必然会使本国当事人所订立的协议管辖因该强制性规定而归于无效,从而影响到外国当事人在选择交易伙伴时考虑到此类规定,削弱有此类规定的
12、国家的个人和企业的竞争力,最终影响该国的经济利益。第二,在国际经济贸易往来中,双方当事人往往都不愿意到对方国家的法院进行诉讼,而最后协议的结果很可能是选择与合同没有联系的法院,如果禁止当事人作出这样的协议,交易将无法进行。第三,网络空间的虚拟性决定了它与实际物理空间的不契合,“实际联系”标准有时很难确定,强行寻求“实际联系”将获得不合理的审理结果。例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,也就很难判断哪一个国家或法域的法院与交易有合理的联系。第四,从新颁布的国际私法立法来看,各国几乎“一边倒”地不要求当事人选择的法院与争议有“实际联系”,
13、拟议中的海牙法院选择公约(草案) 也倾向于放弃“实际联系”标准。总之,在虚拟空间中,当事人的实际所在地通常无关紧要或不可知,在当事人互不熟悉对方所在法域法院的情况下,他们希望选择一个中立的第三国法院的意图是合情合理的,即使所选择的法院与交易无任何关系。(二)网络空间“实际联系”的具体内容如果立法坚持协议选择的法院应与争议有“实际联系”,则应明确“实际联系”的具体内容。在司法实践中,与合同有“实际联系”的地点一般被理解为合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地等几个属地连结因素。除原、被告住所地不受新交易方式的影响,其它属地连结点都或多或少受到互联网的冲击,能否在电子交易中成
14、为“实际联系”的标志,值得重新考虑。另外,电子交易又衍生出诸如网址等具有虚拟性的连结因素,这些“虚拟”连结因素能否成为“实际联系”的新内容,也应认真予以审视。1. 合同签订地在传统的合同订立过程中,当事人一般面对面地提出要约和作出承诺,或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。电子合同则不然,它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的,即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行,合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。在ED I交易中,交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方,而ED I具有自动审单功能,其交易的全过程甚至不需要人工的介入,计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行
15、回复。由于合同的签订不与任何的地域相联系,合同签订地也就根本无法确定。即使把计算机设备的终端作为合同签订地,任何人都可用连接着互联网的电脑进入网络,他实际所处的位置与他所使用的计算机终端设备的地理位置都不具有实际意义。况且随着无线上网技术的发展,当事人可以自由移动而丝毫不会影响其在互联网的“虚拟存在”,在此情况下,合同签订地将很难再成为“实际联系”的具体内容。2. 合同履行地电子合同一般可区分为“在线履行的合同”和“离线履行的合同”两类。前者指合同是在网上订立和履行,而后者指合同虽在网上订立,但不在网上履行。对于后者,因存在一个实际履行合同的物理地点,仍可作为“实际联系”的表征。对于在线履行合
16、同,由于当事人双方完全是通过网络订立合同、交付货物,现实交易中的特征性履行在网络中相对淡化,须借助其他因素予以确定。如美国1997年的UCITA 606 (a)就在线履行的计算机信息交易的履行地作了规定:“拷贝的交付必须在协议指定的地点进行。如没有此种指定,下列规定应当适用: (1)以有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业地,如其没有营业地则为其住所地。但是,如果双方在缔约之时知道拷贝位于其他某一地方,则该其他地方为交付地; (2)以电子方式交付拷贝的地点为许可方指定或使用的信息处理系统。”我国合同法对合同履行地的确认则没有顾及到电子商务的实际情况,主要规定了如下几种方式:(1)合同当事人有权自行协商确定并在合同中载明合同的履行地;(2)合同当事人未在合同中约定合同履行地或者约定不明的情况下,允许当事人另订协议进行补充
