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1、刑事犯与行政犯之区别初探壹、前言法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之行为计划(Verhaltensplan)或行为建议(Verhaltensvorschlag)，而是一种具有可实践性(Durschsetzbarkeit)与可强制性(Erzwingbarkeit)之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同1.以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基於理性考量不得已的最后手段
2、(ultima ratio)。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不採用的必要手段而已2.因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对於一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本於刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界
3、更直认刑法就是一部法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言3.然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力;而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务?就一项违法行为是否应或宜处以刑罚?或者课以行政处罚，即为已足?这是关系到立法者是否认定该项行为其有犯罪性而定，属於刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以
4、刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定?是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明瞭刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义一、制裁法体系概说法律既为一种具有可实践性与可强制性的行为规范，任何具有禁止(Verboten)或诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反禁止或诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维繫杜会
5、共同生活所必需的法律秩序4.制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种5：(一)、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。(二)、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等行政罚(Verwaltungsstrafe)或秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的行政罚法或秩序罚法。(三)、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的纪律罚
6、法。其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有公务员惩戒法，属於行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，於如何条件下，其应属刑事罚法抑或属於秩序罚法;或者於如何情形下，其应採取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对於制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所釐清。二、刑事制裁法刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基於国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之刑罚权(Strafgewalt)，由隶属於司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事
7、刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由於此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对於宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。刑事制裁法在立法体例上，除採以一部具有系统性之独立制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外;尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为主刑法;后者则居於辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为辅刑法或附属刑法 (Nebenstrafrech
8、t)6.事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，彙编成一部具有系统性之制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有构成要件该当性(Tatbestandsm?igkeit)
9、、违法性 (Rechtswidrigkeit)与罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为7.行政机关对於这些犯罪行为，仅能居於刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回迳行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑
10、事不法行为。对於此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用8.三、行政制裁法行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属於行政机关，其基於行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在不法内涵 (Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由
11、法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对於此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能;另一方面，则因制裁程序之简易迅便。各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能9.行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散於各形各色行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为
12、各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据10.参、刑事犯与行政犯区别之理论一、概说在制裁法的体系中，对於不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯(Straftaten und Ordnungswidrigkeiten)即应有所区别。对此一问题，学理上有本於传统的自然犯与法定犯的概念，即罗马法所谓mala in se与mala prohibita的观念，认为刑事犯是属於自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者;而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，
13、或贯彻行政措施的目的，对於违反行政义务者，加以处罚 11.从刑事犯着重於伦理的侵害性观点，与行政犯着重於行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有质(qualitative)方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有量(quantative)方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系12.对於行政犯明确设定
14、定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公佈，并於一九八七年重新修正公佈的秩序违反法(Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对於一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至於均不予处罚?其判断有何理论上的依据?这些问题也关系到，由於当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加行政刑罚(Verwaltungsstrafe)或行政附属刑罚(Nebenstrafe)，以致行政犯之立法愈益扩
15、张范围，而形成刑法的肥大症(Hypertrophy)13，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为质的区分说、量的区分说及质量的区分说。二、质的区分说传统的学说从二十世纪之初起，倡导违法性质区分说(Unrechtsqualit?t)，以学者Frank，Goldschmidt，M.E. Mayer，Erik Wolf，Ebhard Schmidt等为主要代表14.依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯(Justizdelikt)是指具有特定法益侵害性的行为;而行政犯(Verwaltungsdelikt)则指对於行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系於行政利益的侵害，而非法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种义务的警告(Pflichtenmahnung)与刑罚之具有伦理、社会的非难性，性质迥异 15.法律哲学家 Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关正义价值(Gerechtigkeitswert)的行为，行政犯则是一种有关福利价值
