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1、清华大学法学院 民法总论 第一章民法概论 本章内容民法的涵义民法的历史渊源及其继受民法的法源民法的适用范围民法中的基本原则 一 民法的语源考 一 我国春秋时期的著作 尚书 中就有民法一词 但在内涵和外延上都不是以私法为本质特征的民法 因此不能说民法作为法律上的用于发源于我国 二 民法 来源于日本 其精神导源于罗马法1 民法 一词来源于日本 而日本的 民法 用语源于荷兰语 burgerlykRect 市民法 德国 buergerlichesRecht 法国的 droitcivil 2 上述西方的法律术语的词根都可以在罗马法或罗马市民法 iuscivile 中找到根据 第一节民法的涵义 第一节民法
2、的涵义 二 民法的概念民法是调整平等主体之间财产和人身关系的法律规范的总称 一 实质意义的民法和形式意义的民法 含义为标准 二 广义的民法和狭义的民法 调整内容为标准 第一节民法的涵义 三 民法的调整对象 一 概述民法的调整对象就是民法调整的社会关系 1 佟柔教授提出民法是调整社会主义商品经济的基本法 2 民法通则 第2条规定 我国民法调整平等公民之间 法人之间以及公民和法人之间财产关系和人身关系 3 合同法 第2条 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 第一节民法的涵义 二 平等主体之间的财产关系 以财产为内容的社会关系 1 主体地位平等2 意
3、思表示自由3 内容大多具有等价有偿的特点4 可分为财产流转关系和归属关系 前者是通过财产交换所形成的社会关系 即动态的财产关系 后者主要指财产所有关系 即动态的财产关系 归属关系是发生流转关系的前提 流转关系是实现归属关系的方法 第一节民法的涵义 三 平等主体之间的人身关系 与人身不可分离 以人身利益为内容 不直接体现财产利益的社会关系 1 专属性2 内容的非财产性 精神损害赔偿3 与民事主体不可分离引申话题 1 民法的构造 契约 所有权与侵权 物权与债权 财产法与身份法2 民法财产法的构造3 民法的本质与本位 私法自治 权利本位 第一节民法的涵义 四 民法与其他部门法的关系 一 民法与经济法
4、 1 调整对象 平等主体间的财产和人身关系 政府基于经济管理过程中形成的经济关系 不调整人身关系2 调整主体的地位 平等 并且尽量消灭其不平等性 管理与被管理 监督与被监督的关系 3 调整方法 不干预或者间接干预的方法 直接干预 管理的方法 第一节民法的涵义 二 民法与商法1 主体 商法调整的主体必须是以营利为目的从事商行为的组织 2 内容 商法调整社会中的商事活动 因此具有营利性 这就导致了两者在具体制度上的一些差异 如 交易行为 商业管理 时效制度等 3 商法具有很强的技术性 4 商法中有更多的国际性因素 思考 民商合一与民商分立 三 民法与行政法 刑法 公法与私法的不同 1 公法与私法的
5、划分学说 罗马法学家乌尔比安提出 1 利益说 罗马法学家乌尔比安 第一节民法的涵义 2 意思说 从属规范说 德国法学家拉邦德 3 主体说 德国法学家耶律内克 4 特别法规范说 新主体说 2 区别 1 调整对象 行政法调整国家行政机关在履行行政职能的过程中所发生的社会关系 即行政关系 具有国家意志性 强制性 不对等的特点 2 调整方法 行政法采取的是强制与命令的方法 民法主要采取任意调整的方法 3 基本原则 行政合法性与合理性原则是行政法的基本原则 民法的基本原则是平等 自由 等价有偿 诚实信用与公序良俗 4 法律规范的特点 行政法中大多是强行性规范 民法中主要是任意性规范 区分的意义 适用法律
6、 诉讼管辖与救济程序不同 第一节民法的涵义 案例1 某甲酒醉驾车违规超速 撞倒路人某乙致重伤 试问 1 乙得向甲主张何种权利 2 甲应负何种刑事责任 3 主管机关得否吊销甲的驾照 请从上述例子说明私法与公法的区别标准 区别实益 规范功能及二者的关系 民法总则 王泽鉴 第10页 中国政法大学出版社 2001 案例2 某市一个区的工商行政管理局与一个房地产开发公司订立了联合开发房地产的合同 合同约定 工商局的义务是办理相关手续 尤其是办理涉及地块上有关土地费用减免的手续 工商局的权利是获得建成大楼的2层以及商场 房地产公司的义务是投资 工商局履行了合同义务 房地产公司具体从事了建设 并且领取了大楼
7、的产权证 工商局向法院提起诉讼 要求该项目公司交付指定的楼面和商场 请分析该工商局这一要求的正当性问题 请从阐明公法与私法的角度思考这一问题 民法总论 孙宪忠主编 第21页 社会科学文献出版社 2004 案例3 违章建筑 第一节民法的涵义 五 民法与特别法六 民法与民法学 民法是民事法律规范的总称 而民法学是一门社会科学 二者相互促动 七 民法学的学习方法 第二节民法的历史渊源及其继受 一 私法的历史起源 罗马法二 欧洲私法 一 日尔曼法 二 罗马法的继受 三 自然法 四 普鲁士 法国以及奥地利民法典 五 历史法学派与潘德克顿法学 六 德国民法典 五编制体裁 通则 抽象 一般化 概括的法律关系
8、 准用技术总则技术三 大陆法系的民法与英美法系的民法 第二节民法的历史渊源及其继受 四 中国现代法律 一 清末民法典起草 1908 1911 二 民国时期民法典起草 1925修订 1927国民政府 三 中华人民共和国成立初期的民法典起草 1956 1964 1982 2010 四 民法通则 时期 五 1998年民法起草工作小组我国未来民法典的体系设想总则 物权 合同 人格权 婚姻法 收养法 继承法 侵权责任法 涉外民事法律关系的适用 六 理论继受引申话题 近代民法到现代民法 第三节民法的渊源 一 概述民事法律规范的具体表现形式不同时期 不同的国家和地区 民法规范的表现形式即民法的渊源不尽相同二
9、 目前我国民法的渊源宪法民事基本法民事单行法 民事特别法国务院 国务院各部委制定的民事法规 决议和命令地方性民事法规国家机关对民法规范的解释国际条约特别行政区的民事规范习惯与习惯法判例和法理注意 台湾民法典 第一条 民事 法律所未规定者 依习惯 无习惯者 依法理 第四节民法的适用范围 一 空间效力 在什么地域范围内发生效力适用于我国全部领域的民事法律法规适用于局部地区的地方性民事法规 民法通则 第8条之规定二 对人的效力 什么人应该适用民法以属地主义为主 与属人主义原则通过国际私法规则 或者因为国际条约 惯例三 时间上的效力 1 生效时间从民法规范公布之日起开始生效 如 本法 或本条例等等 自
10、发布之日起施行 民法规范自公布后经一段时间再生效 如 中华人民共和国企业破产法 试行 第43条由民法规范规定具体的生效时间 如 民法通则 第156条 第四节民法的适用范围 2 失效时间 新法直接废除旧法 如 合同法 第428条新法通过规定旧法与新法相抵触的条款失效 如 工矿产品购销合同条例 第44条默示废止 新法优于旧法 后法优与前法 3 溯及力 以 不溯及既往 为原则 但有例外原因 法的安定与秩序价值的要求 为人们的行为提供合理的预期 维护社会的稳定 民法通则若干意见 第196条 第五节民法的基本原则 一 民法基本原则的涵义 功能在立法上 它是民事立法的准则在司法上 它是民事法律法规解释和适
11、用的依据在民事活动上 它是一切民事主体均应遵循的行为准则当法律存在漏洞时 它是补充法律漏洞的基础二 民法基本原则的类型自愿原则平等原则公平原则 意思自治原则诚实信用原则公序良俗原则禁止权利滥用原则在80年代 司法审判实践中 经常引用 民法通则 第4条 第5条 第6条 第7条 第五节民法的基本原则 自愿原则刘某与王某系邻居 王某为其所在地的镇长 刘某为一集邮爱好者 其收藏的 祖国山河一片红 的邮票早已使王某垂涎欲滴 但又不愿意按市场价购买该套邮票 2000年 刘某申请宅基地建房被王某所知 王某便指示相关人员拖着不办 刘某找到王某 王某对刘某说 如果将 祖国山河一片红 的邮票以2000元卖给我 此
12、事可成 刘某无奈 只好按照王某的要求将邮票转让于王某 王某遂批准了刘某的宅基地 房屋建好后 刘某便以胁迫为由向人民法院起诉 要求王某返还 祖国山河一片红 的邮票 为此引起纠纷 本案应如何处理 为什么 民法教学案例 李仁玉 陈敦编著 第4页 法律出版社 2004 第五节民法的基本原则 平等原则2000年5月4日傍晚 刘某约几个客户到樱花咖啡厅 进入大堂后 樱花咖啡厅的服务员用日文询问 当知道刘某及其客户为中国人时 服务员告知刘某 本咖啡厅不接待中国人 只接待日本人 并以店堂告示为凭 拒绝刘某及其客户入坐 刘某十分恼怒质问其原因 并发生冲突 引起纠纷 本案中 樱花咖啡厅的行为是否违反了平等原则 为
13、什么 民法教学案例 李仁玉 陈敦编著 第3页 法律出版社 2004 第五节民法的基本原则 诚实信用原则甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房 佯装不知 将房屋售与乙 半年后 南面高楼建成 乙的房屋受不到阳光照射 为此 引起纠纷 本案应如何处理 为什么 民法教学案例 李仁玉 陈敦编著 第5页 法律出版社 2004 第五节民法的基本原则 公序良俗原则四川省某市居民黄某 与其妻蒋某1963年结婚 无婚生子女 有较长期间分居的经历 1990年因居住地拆迁 夫妻共同得到一处拆迁房 1996年 黄某与张某 女 相识并在外租房同居 生有一子 2001年初 黄因患肝癌晚期住院治疗 4月18日立下书面遗嘱 死后将其所得的住房补贴金 公积金 抚恤金及与蒋共同拥有住房的一半共计价值6万余元的财物全部赠送给张 公证处对黄的遗嘱进行了公证 两天后 黄去世 张某要求获得遗嘱制定的财产被蒋某拒绝后 向法院提起了诉讼 最后法院以违反公序良俗为由 否定了黄某遗嘱的效力 将全部遗产判归蒋某拥有 请分析法院在此案中运用公序良俗原则是否有充分的理由 民法总论 孙宪忠主编 第52页 社会科学文献出版社 2004
