（组织设计）商事组织法

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1、第四章 商事组织法教学目的 通过本章的学习，使学生了解在今天国际社会里，商事组织的形态或种类，以及各类主体的设立和法律特征。教学难点 本章的难点是理解公司的有限责任以及合伙企业的合伙人之间承担无限连带责任的问题，以及二者的区别。教学重点 本章的教学重点是要求学生掌握公司的概念、种类，公司治理结构、独立董事以及揭开公司面纱理论 关键词 商事组织 合伙企业 公司 股份 独立董事 法人人格权否认 公司治理结构Key Word 第一节 商事组织法概述第二节 合伙企业法本节提要 商事组织是国际商事交易中最重要的主体，一切国际商事法律关系都是通过商事主体来建立及完成的，不同的国际商事组织在国际商事关系中扮

2、演着不同的角色，发挥着其他的商事主体所无法替代的作用。本章将系统地阐述不同商事组织的特点、设立、功能及内外部关系。一、合伙的概念与特征 （一）合伙的概念 合伙是指两个或两个以上的合伙人为了经营共同的事业，共同出资、共享利益、共担风险而组成的商事组织。合伙是商事组织形式的一种，由于合伙组织成立的手续比较简便，经营方式也比较灵活，所以是很多中小投资者愿意采取的一种经营方式。在各国的经济制度中，合伙组织也发挥着其他商事组织无法替代的作用。英美法系国家关于合伙的立法一般是以单行法的形式出现的，英国现行的合伙法是由1890年合伙法和1907年合伙法组成的。美国的合伙法属于州法，为了统一各州的合伙法，美国

3、的统一州法全国委员会在1914年起草了统一合伙法（Uniform Partnership Act）和统一有限合伙法两部标准法，其中统一合伙法已经得到大多数州的采用，除乔治亚州和路易斯安娜州以外。大陆法系国家一般将合伙法放在民法典或商法典中加以规定，如德国、日本、法国等国家，我国在1997年通过了单行的合伙企业法，表明我国也非常注重对合伙组织的立法。（二）合伙的法律特征 与其他的商事组织相比，合伙组织具有以下法律特点： 1、以合伙协议为成立基础 合伙组织以合伙人自愿达成的合伙协议为成立的基础，无论合伙协议是书面的还是口头的，合伙协议是合伙人之间建立合伙关系，确立各合伙人的权利义务，以及设立合伙组

4、织的前提，是联结合伙人之间关系的纽带。因此，合伙关系的性质，也被认为是契约关系，合伙契约对合伙人的共同经营、利益分配进行了约定，各合伙人则通过合伙契约建立起了伙伴关系。这种契约与买卖、租赁等契约不同：买卖、租赁等契约的当事人订立契约的目的各不相同，互相履行达到各自的目的；而合伙契约则是为了实现共同的目的而签订的。 2、合伙由合伙人共同出资、共同经营合伙人共同享有合伙和承担合伙的权利与义务，各合伙人均既是出资者，也是经营者，在合伙组织中具有相同的地位，共享合伙的收益，共同承担合伙经营中所遇到的风险。合伙人原则上具有平等参与合伙事务管理的权利，每个合伙人都可以对合伙事务进行干预，除非合伙协议有特别

5、的约定，每个合伙人都有权对外代表合伙组织从事合伙业务活动。正是由于合伙组织的这一特点，合伙组织不能像其他商事组织那样委托他人经营，也不能像独资企业那样进行独自经营，从而使合伙具有特定的经济法律关系。3、合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任 合伙组织一般也被称为“联盟”，即合伙成员必须为合伙的债务承担无限连带责任。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人对未清偿的那部分合伙债务承担连带的清偿责任，即债权人有权请求任何一位合伙人履行合伙的全部债务，合伙人也将以个人所有的财产为合伙债务承担清偿责任，而不以出资为限，但事后该合伙人可以依合伙协议，就其多承担的部分向其他合伙人进行追偿。合伙是“人”的组

6、合，通过合伙契约，合伙人建立起一个为实现共同目的而进行活动的实体，因此，合伙人的死亡、破产或退出，都可能影响到合伙的存续。合伙通常不具备法人资格，这是由其最基本的法律特点决定的，即其不是独立的民事主体，合伙人对合伙的债务，要承担无限连带的责任。 （三）合伙企业的利弊 作为一种企业形式，合伙企业对于投资者既有有利的一面，也有不利之处。 1、合伙企业的有利之处 (1)设立合伙企业的手续比较简单，费用较少： (2)通过合伙可以集中起比个人企业更多的资金和更广泛的业务联系； (3)每个合伙人均有参与管理的权利； (4)在英、美等国家，合伙企业不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企业本身毋须交纳企业

7、所得税，实行“先分利后纳税”原则，而公司除股东所得交纳个人所得税外，公司本身还必须交纳公司所得税，采取“先纳税后分利原则”，属于“双重纳税”； (5)各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，不要求合伙企业公开企业账目和年度报告，合伙企业的经营有较大的自由和灵活性。 2、合伙企业的不利之处 (1)合伙企业的合伙人数量有限，难于募集大量资本，因而规模一般不大； (2)合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任，投资风险较大； (3)每一合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行有效管理； (4)合伙企业存续时间不稳定，一旦有合伙人死亡或退出，合伙一般即告解散，这不利于合伙企业的稳定发展。

8、 从以上合伙企业的利弊分析可以看出，合伙企业主要是一种适合于中小规模企业或家族企业经营的商事组织形式。二、特殊合伙一般来说，凡具备以上特点的合伙，都被称为普通合伙，但在合伙的实践中，有很多除具有以上特点外，其本身还具有更为特殊的性质的合伙，虽为合伙，却有着一些与以上普通合伙截然相反的特点，这种合伙被称为特殊合伙，主要有：（一）隐名合伙 是指当事人约定，一方对合伙人所经营的事业出资，不参与合伙经营管理，但分享合伙经营所得收益，分担合伙所受损失的合伙类型。这种经济形式起源于意大利港口实行的康敏达(commenda)契约，采取这种契约形式是 为了规避当时教会禁止利息的命令而订立的，出资者因不参与经营

9、而承担有限责任，航海 商人从事海外贸易承担无限责任，盈利按约定的比例分配，出资者的名字隐于经营活动之后。德国商法典在第二编中，专门对隐名合伙进行了规定，出资的一方为隐名合伙人，经营合伙的人为营业人，隐名合伙人的责任与其他合伙人一样，只不过他不为外人所知晓，不直接对外承担债务责任，当然合伙人也可以在合伙合同中规定，隐名合伙人不参加损失分配。隐名合伙的特点是隐名合伙人的出资归人营业中的营业财产，隐名合伙人分享合伙的利润，分担合伙的损失，但并不参加营业，因此，隐名合伙人也无权对外代表合伙组织与第三方发生权利义务关系，无权干涉合伙组织的内部事务。隐名合伙的特殊之处在于隐名合伙人的出资，隐名合伙人只能以

10、金钱或实物出资，而不能以信用或劳务出资，对于合伙组织的债务，隐名合伙人以其出资为限承担责任。（二）有限合伙前面所介绍的合伙，一般被称为普通合伙(general partnership)。有限合伙(1imited partnership)则是一种特殊类型的合伙组织。1、有限合伙的概念 有限合伙，是指由至少一名普通合伙人(general partner)和至少一名有限合伙(1imited partner)组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任。 有限合伙起源于欧洲中世纪。在1213世纪，随着欧洲地中海地区海上贸易的发展和扩大，单个商人已

11、不再适应较大规模的商业冒险。于是“卡孟达契约”(Commenda)便应运而生。“卡孟达契约”主要在普通商人与海运商人之间订立。它一般规定，由普通商人提供资金，由海运商人负责经营、贩卖货物，普通商人的风险及责任以其出资为限。这种契约后来便演变为有限合伙。 2、有限责任合伙人的权利和义务 在有限合伙中，普通合伙人的权利和义务与其在普通合伙中是基本相同的。有限责任合伙人的权利、义务主要有以下几项： （1）有限责任合伙人不参与企业的经营管理，其行为对企业无拘束力；如果其参与了企业的经营管理，其在此期间就要对企业的一切债务承担责任。 （2）有限责任合伙人的名称一般不列入商号名称，如果列入，他将对合伙的债

12、务承担无限责任。 （3）有限责任合伙人有权审查企业的账目。 （4）有限责任合伙人的死亡、破产不影响企业的存在，不产生解散企业的后果；但如果负无限责任的普通合伙人一旦死亡或退出，除企业章程另有规定外，企业即（5）有限责任合伙人的股份经普通合伙人同意之后，可以转让给别人。（6）有限责任合伙人不得发出通知解散企业。 合伙中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人则不执行合伙事务，按出资比例享受利润和分担损失，对合伙债务承担有限责任。三、合伙的成立 （一）合伙协议合伙协议是合伙组织成立的必要条件，由于多数国家并不赋予合伙以法人资格，合伙协议就成为合伙成立，合伙

13、人享有权利和承担义务的重要依据。 （二）合伙的登记对于合伙的登记，各个国家有不同的态度，有的国家要求合伙组织必须履行登记手续。无论在名称上，还是在人数上，各国一般都对合伙的成立有一定的限制，如英国合伙法规定，合伙组织的商号应以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后，加上“商号”或“公司”字样，但不得带有“有限”字样，否则将予以罚款。我国合伙企业法也规定，在其名称中不得使用“有限”或“有限责任”字样。各国合伙法一般也规定，合伙的人数应在两人以上，美国的合伙法规定合伙应是两人或多人以上的联合的营利性组织。我国合伙企业法规定合伙企业应具备的条件之一就是有两个以上的合伙人。英国合伙法还对合伙人数的上限做了规

14、定，如规定除律师、会计师、证券批发商、专利代理人、检验师、精算师、咨询工程师或建筑工程师组成的合伙外，其他合伙组织的成员不得超过20人。四、合伙的内部与外部关系合伙的内部关系指合伙成员之间的权利义务关系，合伙的外部关系指合伙组织与第三人之间的关系。合伙组织的内部关系主要涉及合伙组织的事务执行、经营管理以及损益的分配等问题。事务的执行指为实现合伙设立的目的而进行的各种业务活动的具体实现，合伙与其他商事组织不同，没有代表企业为意思表示的专门机构，原则上，每一个合伙人均有权执行合伙事务，代表合伙对外进行业务往来。五、合伙的解散合伙的解散是指合伙组织因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的情形

15、。合伙组织的解散一般有三种情况：一是协议解散，指合伙人依协议决定自愿的解散。二是依法解散，依照法律的规定也可以发生合伙组织的解散情形。例如，法律规定，合伙组织有下列情形时，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；合伙人不具备法定人数的；合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现的；因发生某种情况，使合伙所从事的业务活动为非法的等情形。三是强制解散，指法院根据有关申请，强制命令合伙组织解散。合伙解散必然导致业务终结，债权债务清算。合伙人可先推举清算人，了结合伙组织尚未终结的事务，清缴所欠税款，清理债权债务，并处理合伙组织清偿债务后的剩余财产。合伙组织的清算结束后，清算人应编制清算报告，经全体合伙人签字、盖章后，报送国家相应机关登记后，合伙组织消灭。合伙组织的主体资格为了清算的需要，一直存续到清算结束为止。第二节 公司法本节提要：一、公司的概念及其基本特征二、各国公司法简介三、公司的种类四、揭开公司面纱理论五、