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1、法社会学 第二版 1 第五章行动中的合同法 2 第一节商业中的合同关系与非合同关系 一项美国的实证研究 美国学者马考利在 美国社会学评论 上发表 商业中的非合同关系 在该文中 作者通过对美国威斯康星州的43个公司和6个律师事务所的68名商人和律师的访问 研究了使用合同解决商业问题的功能和功能障碍 不同角色在其中的作用 以及如何评价使用合同给企业带来的利益和付出的成本 3 商业中的合同关系 合同法有什么用 谁使用 什么时候使用 互惠 交易或合同长期以来吸引着社会学家 经济学家和法学家的兴起 探讨合同使用在解决交易问题上的正面作用和负面效果 以及在合同使用的效益是否超过成本的评估上 职位的不同将产
2、生何种影响 4 商业中的非合同关系 合同在创造交易中的作用 合同在交易执行中的作用 合同不健全的情况下商人如何交易 合同术语的界定 5 合同成立 合同的基础 要约 承诺 再要约 再承诺 合同法 A12 第十二条合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 6 格式合同 从实际情况看 公司之间的日常交易是通过一种最常见的合同 标准合同 即定货单 orderform 进行的 通常定货单的前面填写产品的名称 规格 数量 价格
3、 交货日期 地点等实质内容 在定货单的背面则用很小的字表述各方的权利和义务 如何处理偶发事件及对不履行合同的制裁措施 如 迟延交货一天罚5000元 买卖双方一般的成交模式是 卖方同意买方定货单上填写的内容 并填写具有同一内容的确认单 acknowledgementform 双方成交 合同生效 否则双方再协商 7 建立交易关系的维度 进行不同程度的履行 8 常规交易的标准化计划 9 执业律师的回答 10 值得注意的是 买方的定货单和卖方的确认单之间的内容也经常不一致 会计在审查合同时往往只看它们前面填写的具体数字是否相符 而根本不看背后有关双方权利义务 偶发事件及法律责任的规定 在理论上 如果买
4、方的定货单和卖方的确认单之间不一致 就意味着双方的交易实际无合同 按照这种观点 从1953年到1956年威斯康星州的公司的交易没有合同的所占的比率为60 75 之间 11 那么 交易伙伴是如何看待这种状况呢 被访问的商人认为 他们之间的交易往往喜欢用信笺 握手之类的真诚 体面等方式 即使其中可能包含严重的风险 他们的交易相信的是商业习惯 就合同本身而言 商人们更注意一个交易的执行 而不注意偶发事件 合同的不履行或有缺陷的履行 因此 他们订立合同的目的仅仅在于作成一笔买卖 其他东西则留给善良信任 商业习惯调整 12 信任 信任是除物质资本和人力资本之外决定一个国家经济增长和社会进步的一种主要社会
5、资本 信任是一种复杂的社会与心理现象 涉及到很多层面和维度 研究者倾向于从不同的学科角度对信任进行研究 13 人际信任的概念 无论是在人际间 团体队间 组织间的层次上 均具备下列6项特色 相互依赖性 相互依赖表示双方之间存在着交换关系 无论交换内容为何 都表示双方至少有某种程度的利害相关 己方利益必须靠对方才能实现 心理概念 人际信任的经验是由个人价值观 态度 心情及情绪交互作用的结果 纯粹是一组心理活动的产物 善意 善意让信任者确信被信任者不会伤害自己且会保护自己的利益 因而愿意信任对方 善意的表现再更进一步就是慈悲心的流露 慈悲心是指被信任者不以自利为导向 而会以信任者或共同利益为优先 善
6、意可以被视为人际信任产生之关键 缺乏善意之信任 只可被视为信心 14 风险 信任他人意谓著必须承受易受对方行为伤害的风险 因此 承担易受伤害之风险的意愿亦是人际信任之核心 理性决策 如果仅是一厢情愿的相信他人而无任何的怀疑 将会导致危机或加剧信任滥用的情形 当信任者在交换过程中获得被信任者值得信任的证据 如口碑 意图 能力 可靠性 及前述的善意等 然后信任者会依其信任倾向来决定是否信任对方 情感成份 个人的情感状态会影响信任经验 并影响对被信任者可信任性的判断 这与前述之理性面向的论点并不矛盾 认知性及情感性的元素同时存在于人际信任之中 如果只有情感而没有理性认知 信任就成了盲目的信心 反过来
7、说 如果只有理性认知而没有情感性元素 则信任只是冷血的预测 因此信任通常是情感及理性思考之混合体 15 经济学下的信任 经济学对信任问题的研究习惯从重复博弈的角度进行分析 在某种制度下 若博弈会重复发生 人们会更倾向于相互信任 张维迎 2001 Kreps 1990 更是将企业视为把一次性博弈转化为重复博弈的机制 是声誉的载体 此外 经济学更强调在成本收益原则下判断信任对利益的影响 如Kreps和Wilson 1982 认为获取别人的信任是 重复博弈中当事人谋求长期利益最大化的手段 16 在社会科学中 信任被认为是一种依赖关系 值得信任的个人或团体意味着他们寻求实践政策 道德守则 法律和其先前
8、的承诺 卢曼给信任定义为 信任是为了简化人与人之间的合作关系 展示信任中的利益交流 显示自己是可信的 对信任的接受与互换 都在致力于强化和普及社会关系 这种社会关系证明既是机会也是约束 至少在长期的关系中 17 案例分析 11匹骆驼的故事 有一位年迈的贝多因游牧酋长立下遗嘱处分自己的财产 他要把所有的骆驼分给自己的三个儿子 老大继承二分之一的骆驼 老二继承四分之一 老三继承六分之一 老人死后 他的骆驼不幸只剩下了十一只 按照遗嘱所定的分割比例已经无法分配 老大认为自己理所当然要分得六只 但其余两兄弟断然拒绝 如何破解这个遗留难题呢 18 对交易各方而言 信任的重要作用在于能提供稳定的心理预期
9、从而降低由于彼此间信息不对称所产生的交易成本 当某种不可预见的事件 如契约中不能明确指定的事项 发生时 较高程度的信任 促使交易各方对如何解决该事件以及交易的可能性达成共同的理解 从而更快地达成协议 信任在商品购销活动中往往发挥重要作用 19 具体来说 信任在事前可以减少交易各方为获得交易机会而发生的搜集信息的成本 通过使交易每一方都期望另一方在未来予以回报而更具让步的灵活性以降低协商成本 信任在事后可以减少交易各方的监督和执行成本 减少耗费在事后讨价还价和争议上的资源投入 20 信任是商业的基础 有的产品你只购品牌货 平时购买时 只要是这个品牌的 你就能很放心地买 说明你信任了这个品牌 又比
10、如你将钱存到银行 今天你存了100万 明天去取 银行说这钱存在我这儿了 有没有得取我说了算 那你还会不会相信银行 下次再将钱存入银行 银行的保证支取的诚信约定构成了银行储蓄业务的基础 而李嘉诚以诚信经营为基础打造了自己的商业帝国 对于商业而言 信任越多 相互之间商流的量就可能越大 商流的速度也就越快 信任的构筑成本就越低 ISO9000等国际标准在全球范围内的企业中大面积地采用与认证 其实就是在打造一种企业间的国内国际的品质等相关责任的信任链 21 然而 在缺乏信任的情形下 由于事前和事后机会主义行为可能性的存在 交易伙伴将就未来可能发生的状况进行长时间 困难的协商 增加了交易成本 交易各方还
11、可能安排契约性和结构性防御以保护自己 法律可能介入其中 案例 A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同 甲公司向乙公司购买冰箱200台 每台价格是1500元 双方约定由乙公司代办托运 甲公司在收到货物后的10日内付款 合同的违约金为合同价款的10 并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖 但是 在合同签订后 乙公司因为资金不足 发生生产困难 没有能够按照合同约定的时间交付货物 甲公司要求乙公司支付违约金 乙公司拒绝 双方发生争议 甲公司提起诉讼 22 商业习惯 所谓商业习惯是在特定的地域 行业 群体范围内为一般当事人反复实践而被广为知悉的经常性做法 商业习惯融汇了地方的 行业的长期
12、有影响的具体情况 是一种内生于社会的制度 是人们在商业活动中必须遵循的一种 定势 因此 在不同的地域 行业 群体有不同的商业习惯 23 特征 在一般法律文件中都只是提及 而很少直接给出商业习惯的定义 而我们之所以认为某些做法是商业习惯 一般是因为这些做法有以下几个共同的 1 这些做法是经当事人 包括一般当事人和特定当事人 反复实践并广为知悉 即在时间上具备一定的持续性 在空间上有一定的普遍性 2 这些做法是商业实践的结果 是契约自由或意思自治的产物 即从创立的主体来看 具有自治性 3 这些做法对当事人具有约束力或是其中包含了一些义务性的因素 但并不具有法律属性 而是在长期的商业交易中 当事人自
13、觉认识并愿意赋予的 缺乏强制力保障 24 在司法实践中 对于一项做法究竟是否是商业习惯 一般是根据特定交易习惯的具体存在形式加以确定 当商业习惯已成为文化时 运用民商事习惯的编纂物来证明 当商业习惯尚未成文化时 运用专家证言等方式来证明 目前我国商业习惯的编纂物有 中国民事习惯大全 和1933年上海商会严谔声出版的 上海商事惯例 而对于专家证言 我国在1993年的 钻石金表案 中 法院就委托中国钟表协会及 国家珠宝玉石检测中心出具了两份专家意见 并采纳了前者出具的专家证言 这说明以专家证言来证明交易习惯也是得到了我国法律的肯定的 25 案情简介 某手表厂为纪念毛泽东诞辰100周年 特制钻石金表
14、 手表厂与某公司的经销合同约定 表上之镀金为足金 表盘上所镶钻石为 名贵奥地利钻石 宝石为 名贵奥地利蓝宝石 后该公司发现表盘所镶钻石为人造钻石 人造蓝宝石 遂以 没按质量约定 提供人造玻璃手表 为由 诉诸法院 法院经审理认为 合同中所称之 名贵 并非质量标准 且钟表业有除非在手表中标明 天然钻石 否则为人造钻石的习惯 因合同中未约定 天然钻石 故原告将此钻石理解为 天然钻石 没有根据 因此法院判决该公司败诉 钻石金表案 26 商业习惯的认可 在具体的交易中 商业习惯调整着交易双方的权利和义务 但是 这都只是在微观上的调整 是以使个人利益最大化为目的的 市场秩序等社会利益并不是其考虑的范围 根
15、据经济法的价值和目的 对于众多的商业习惯 经济法只对那些对市场交易秩序构成侵害的商业习惯进行调整 基于此 我们把商业习惯分为符合市场交易秩序的商业习惯和侵害市场秩序的商业习惯 27 一 符合市场交易秩序的商业习惯 即交易主体在追求利益最大化的同时 依商业习惯选择的行为不构成市场机制的侵害 此类商业习惯经济法表示了尊重和认可的态度 因为 首先市场秩序本身是由法律规定和商业习惯共同保证实施的 并且在市场秩序与市场经济发展不协调时 依靠商业习惯等市场内在自我修复能力使其恢复正常比依靠社会外部力量更有效率 虽然在实践中往往是事与愿违 其次 当事人依商业习惯选择的行为具有降低交易成本 提高交易效率的重要
16、功能 它还具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果 28 但是商业习惯 由于其形成的自发性 不确定性 无约束性等特征 要使其更好地发挥功能 商业习惯必须获得法律的承认 使其约束力从自然层次上升到法律层次 并使有关当事人产生法律约束力的观念 经济法中对此类商业习惯确认的方式主要有以下几种 1 对于自愿 平等 公平 诚实信用等 这些由善良的商业交易习惯演变成的商业行为规范上升为法律规范 并把其放到基本原则的位置 成为市场参与者在市场交易行为中必须遵循的基本原则 例如 在 反不正当竞争法 第2条中就规定了 经营者在市场交易中 应当遵循自愿 平等 公平 诚实信用的原则 遵守公认的商业道德 29 2 把商业习惯作为一般条款 概括的为法律所承认 如 消费者权益保护法 第21条规定 经营者提供商品和服务 应按国家有关规定或商业惯例向消费者出具购货凭证或服务单据 这种法律效力的概括性的赋予 也只有在具体个案中才可得到体现 商业惯例并不因此而具有法律上的约束力 30 3 某些特定的商业习惯被法律直接予以吸收 由事实上之规范上升为法律规范 如 消费者权益保护法 第19条 经营者应当向消费者提供有关商品或者服
