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1、论网络运营商与用户之间协议的法律规制网络运营商与用户之间协议是一类新兴的合同，其法律规制关系着对作为新型消费者的用户之权益的合理保护。就性质而言，用户协议属于无名合同中的混合合同，其条款规定应具有“明示”性。除以增进用户利益为目的，运营商不得单方、任意变更协议条款。运营商应负有服务说明义务、告知义务和协助义务，在行使解除权时应受到一定的限制。并且，应有区别地对待不同情形下免责条款或禁止性条款的效力。网络用户（以下简称用户）接受特定网络平台的服务、与网络运营商（以下简称运营商）建立合同关系，依赖于运营商单方拟定的合同，即网络用户协议（以下简称用户协议）。用户协议通常涉及买卖、服务、授权、管理等多
2、种权利义务，是明确当事人权利义务的重要依据。考察目前较为盛行的多种用户协议，不难发现，运营商往往在协议中缩小或免除自己的义务范围，用户只能无条件接受而并无“合意”的可能。当用户与运营商发生纠纷，现行法律能否为作为一类新型消费者的用户提供足够的权利保护的途径？运营商与用户的合同中是否存在显失公平的情形？其效力如何？用户与运营商之间的权利义务关系如何厘清？本文将以用户协议为分析对象，就运营商与用户之间合同关系的调整寻求相应的法律规则，以期为处于弱势地位的用户提供合理的保障，平衡双方之间的权益关系。一、用户协议及其法律地位（一）用户协议法律规制的必要性网络活动中用户与运营商法律关系一般是随着用户注册
3、而建立起来的。签订用户协议是用户注册的必经程序，也是用户接受网络服务、进行网络活动的前提。而用户协议作为一种合同关系，应当受现行合同法的规制，适用合同法的一般规则。同时，用户协议还有两个特殊性，一是格式合同，二是典型的电子合同。就这两个特殊性而言，对用户协议更具有加强法律规制的必要。作为电子格式合同，网络协议反映了现代生活中交易关系的高速度、高效率的特点，体现了专业分工严密的科学性、复杂性。运营商拟定的网络协议，由于其特有的专业优势，通常能够较详尽地预见合同中可能出现的各种问题，有能力提供高质量的格式文本，一定程度上弥补用户在技术、法律等方面知识的欠缺，能预先明确双方责任范围和风险分担，使网络
4、协议在全面规范当事人权利义务、提供便捷的缔约方式，促进信息交易的迅速、有效等方面，有积极的意义。但是，网络协议虽然具有节省交易成本、提高交易效率的功能，它所带来的负面影响也不容忽视。首先，用户协议的内容由运营商预先拟定，用户只能就协议条款概括地接受或拒绝接受，没有协商的余地，由此构成对合同自由的限制。其次，运营商往往在用户协议中极力维护自身利益，对用户权利则多加限制，使得公平交易权难以实现。例如：一些网站提供的用户协议条款过于冗长复杂，而多数用户未充分阅读便点击“同意”，即便条款中有“霸王条款”也难以识别；一些网络协议将本应在主页显示的条款故意置于其它网页而不加以说明或设置不方便的链结，使用户
5、难以了解条款的完整意义；一些网络协议赋予运营商自身任意修改和解除合同的权利，或免除自身责任、加重用户责任；一些用户协议则通过预设条款限制用户寻求法律救济的途径；等等。可见，网络协议具有不可或缺的特殊功能，同时又存在违反交易公平的可能与风险。因此，对网络协议加以明确的法律规制，对于维护交易当事人的利益，保护作为弱势群体的新型消费者，维护公平交易的网络秩序，具有重要意义。（二）用户协议的性质及其法律适用从用户协议所涉权利义务的内容看，其显然不属于现行法律中任何一种典型合同。从学理上分析其法律性质，对于规范用户协议、明确其法律适用至关重要。1.用户协议的性质网络服务协议中的权利义务涉及买卖、服务、授
6、权、保管，这些关系在用户协议中得以集中体现。用户协议显然不是单一权利义务关系的合同，而是多种类型合同结合而成的合同。依据其内容和所调整的权利义务关系的特点，用户协议应属于无名合同中的混合合同类型结合合同。(1)虚拟财产权利变动合同无论用户协议是否直接规定允许虚拟财产交易及交易规则，网络用户协议都实质包含了虚拟财产权利变动的规则，并且该权利变动得到网络技术的支持。以网络游戏为例，网络用户与运营商签订协议、进入游戏环境，此时，关于虚拟物交易的合同已经成立。用户必须按游戏规则进行游戏行为，并且游戏必须达到程序规定的要求，即成就一定的条件，如达到某一级别或积累到某一积分。当这些条件成就，虚拟物交易合同
7、生效，运营商必须将虚拟物交付给用户，此时，用户便取得该虚拟物的所有权。用户取得虚拟物以后，仍必须按协议规定的程序和规则进行游戏行为，一旦发生协议约定禁止的违规行为，则运营商有权解除合同，并采取删除、封号等措施，追回所交付的虚拟物，用户因此丧失虚拟财产权。1152用户协议还是虚拟物使用权设定或消灭的依据。如腾讯公司是其即时通信工具QQ号码资源所有者。也就是说，在腾讯公司未对号码进行分配前，其对号码享有完整的所有权。当用户通过与腾讯公司签定相应的协议，以免费或付费方式取得号码后，用户将在使用期内对该号码享有使用权。依据协议，如果用户长期不使用该号码，运营商有权收回使用权。1153(2)网络服务合同
8、网络服务合同通常包括提供服务、接受服务并支付对价的内容，其具体权利义务包括：网络使用者注册帐号、接受协议后取得用户资格；运营商通过国际互联网络为用户提供网络服务，并保障网络服务平台的持续、安全、稳定；用户自行负担上网所支付的与此服务相关的电话费用、网络使用等费用，随着上线消费积累或支付费用的增加，用户还可以向运营商要求更高层次、更多内容的服务项目，如游戏、帐户等级的提升等等；用户应提供详尽、真实且及时更新的个人资料；运营商应尊重用户个人隐私；用户不得通过不正当的手段或其他不公平的手段使用运营商的产品和服务；运营商对用户违规行为作出认定，有权根据协议条款、游戏公约和玩家守则的规定，对违规行为采取
9、相应制裁措施；等等。(3)保管合同从网络服务技术构成看，签订网络服务协议后，网络用户于在线活动中，通过服务器的支持，以及账号、密码的使用，实现对虚拟财产的占有、使用。在用户离线后，该虚拟财产则存储于服务器中，网络经营者或管理者应履行与用户的协议，保障中央服务器的运行，保证用户随时可以调取存储于服务器的各种信息，运营商对用户的虚拟财产应尽善良管理人的职责。运营商对虚拟财产的保管义务在司法实践中亦得到认可（注：我国台湾地区有实务界人士认为，网络服务协议中不包含保管内容，因为“用户将电磁资料存储于游戏公司所提供的资料库，但就该电磁资料的取用、修改均透过会员账号、会员密码之验证为之，该会员账号、会员密
10、码相当于线上资料库之门锁，电磁资料之放入、取出、使用均由持有会员账号、密码之消费者自为，不经游戏公司之手”，故与保管关系有别。参见台湾地区士林地方“法院”2005年第299号判决。转引自陈仲豪：线上游戏定型化契约之研究，台湾中国文化大学法学研究所2007年硕士论文）。李宏晨诉北极冰公司一案中，法院认为运营商没有妥善地保管好玩家在游戏中获得的虚拟财产数据，即运营商未尽保管人之安全保障义务，应当承担责任。(4)软件授权使用合同软件授权使用合同即计算机软件的权利人通过软件许可合同，保留自己对软件的全部权利，而将其中的部分权利如使用权、复制权等授权给被许可人使用。网络用户协议中通常也包含软件授权条款、
11、担保条款、责任限制条款等。如腾讯QQ用户协议规定：“腾讯QQ软件产品由深圳市腾讯计算机系统有限公司开发；本软件产品受中华人民共和国版权法及国际版权条约和其他知识产权法及条约的保护；用户获得的本软件产品的使用权；用户不得删除本软件及其他副本上一切关于版权的信息，对本软件进行反向工程，如反汇编、反编译等；使用本软件产品由用户自己承担风险，在适用法律允许的最大范围内，腾讯公司在任何情况下不就因使用或不能使用本软件产品所发生的特殊的、意外的、非直接或间接的损失承担赔偿责任，即使已事先被告知该损害发生的可能性。”22.用户协议的法律适用原则非典型合同一般应遵循的规则是：第一，尊重当事人的约定，在合同自由
12、原则下，只要当事人订立的合同不违反国家法律的强制性规定，则在其发生争议时，应按其约定处理；第二，适用民法和合同法的原则规定，在当事人意思不完备时，应当适用相关法律予以解决；第三，针对不同类型的非典型合同采用不同的适用原则。344-45针对类型结合的混合性合同，通说认为，一方当事人负有数个不同典型合同类型的给付，就该数个不同的给付义务，应分别适用各该给付所属合同类型的法律规定来判断其法律效力，并用当事人之意思调和其法律效果，以最终决定适用之规则。其实质即遵循结合主义，即分解类型结合合同的各构成部分，分别适用各部分的典型合同的规定，并以当事人可推知的意思调和其歧义而统一适用。452用户协议作为类型
13、结合的混合性合同，应当遵循合同法的一般规则。同时，根据其作为买卖、服务、保管、软件授权使用合同的不同义务，分别适用相关法律规定。此外，从运营商与用户之间的经营者与消费者的地位看，他们之间的权利义务关系亦可适用消费者权益保护法加以规范。3.我国现行法对用户协议的规范对于这一新类型的合同，我国目前主要有合同法、消费者权益保护法和电子签名法等法律加以规范。随着网络技术的发达和各种形式网络交易的普及，用户协议将在社会生活中发挥越来越重要的作用。网络用户协议具有鲜明的技术特性，并且以其类型的混合性、权利义务内容的复杂性呈现出自身存在的价值。因此，建立调整网络用户协议的完整的法律规则成为必然。这一法律规则
14、的建立可以通过未来修订合同法时，将用户协议统一于合同法中，作为一种合同类型加以规定，并在消费者权益保护法中对这种新类型的消费者予以肯定，确立其特殊的规制原则或具体规范。同时，借鉴我国台湾地区由消费者保护委员会制定“线上游戏定型化契约范本”的做法，由相关行政管理部门制定网络用户协议的规范文本，从而指导并规范网络交易与网络服务。二、用户协议的条款与变更（一）用户协议条款的明示性要求如前所述，由于用户协议的电子合同、格式合同的特性，要求其条款应当符合相关法律的规定，以维护合同相对人的利益。其中，合同条款的“明示”性，就是重要的形式要求。如我国合同法第39条关于“合理的方式提请对方注意免除或者限制其责
15、任的条款”的规定。又如美国UCITA条款中关于“商家在制定格式合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审查该合同条款的机会”、“商家应在显著位置（即在对计算机信息进行描述或取得该信息指令的附近区域）以显著方式向消费者展示格式条款，为消费者提供对合同条款进行审查的机会”的规定，都体现了对格式合同条款“明示”的要求。消费者权益保护法没有对提请注意的义务和明示的方式作出规定，其“修订稿（征求意见二稿）”第19条和第24条（注：该征求意见稿第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实、准确、完整信息，不得作引人误解的虚假宣传和虚假表示，商品或者服务存在风险或
16、者有特别要求的，应当事先提请消费者注意。”其第24条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务的合同中使用格式条款的，应当事先提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款。”）虽然规定了提请注意的义务，但对于采用何种明示的方式并没有作出明确的规范。以下就网络协议的具体情况，阐析相关问题：1.使用“超链接”及“参见条款”是否符合合同条款“明示”的要件？合同条款应当允许相对人审查，但运营商经常采用以下方式来显示其单方拟定的网络用户协议：一是签订协议的程序中，由电脑程序设计自动出现载有协议条款的网页，用户须点击“同意”键，程序方可继续进行；二是程序进行中，用户必须先加入为网站会员，方可继续进行协议项下的相关交易；三是用户必须自己主动点击各种“超链接”，才能于另一网页上看到相关的“参见条款”，但即使用户并未点击该“超链接”亦不影响程序的进行。于前
