谢在全民法物权论2

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1、1第二篇本论（第二章所有权） （之十二） 【类目书名】民法物权论（上册） 【类名】民法、商事法 【著者】谢在全 【书名】民法物权论（上册） 【出版社】中国政法大学出版社 【页号】339344 【责任编辑】张越 【封面设计】王颖 五、公同共有之消灭公同共有之消灭原因，除与一般物权共通者外，依第 830 条第 1 项之规定，尚有下列二种特殊消灭原因：1.公同关系之终止。公同共有之发生及存续，系于公同关系之存在，公同关系一旦终止，公同共有之关系自应消灭。至公同关系之终止原因，不外因公同关系所由生之法律或契约之规定，例如合伙之解散（692 ） ，夫妻以契约废止共同财产契约（1012） ，共同财产制下夫

2、妻一方之死亡（1039）或离婚（1058） ，继承人请求分割遗产（1164） ，或族人同意废止祠堂等均然。因契约而生之公同关系，原则上均得由公同共有人全体之同意而加以终止。至公同共有人如依法律或契约有请求终止公同关系之权者，公同共有人中之一人或数人自得随时为终止公同关系之意思表示，以终止此项关系（1948 年上 7357） 。公同关系终止后，依第 830 条第 1 项之规定，公同共有之关系归于消灭，故除同时就公同共有物予以分割外，此数人依公同关系对某物共享一所有权之状态，势将因此成为分别共有。而公同共有转化为分别共有，乃属物权内容之变更，倘系因法律行为而生者，于公同共有不动产之情形，自须经登记

3、，始生效力（758） 。惟公同关系虽具有终止之原因，非谓该原因一经发生，即有公同关系终止之效力，通常尚须经清算之程序，此际自须经清算完结后，公同关339 页系始得谓已终止，例如合伙即然，合伙解散后，非经清算完结，其合伙关系不能谓已消灭（1929 年上 2536） ，是以在未清算完结前，合伙人间之公同共有关系，尚仍存在，自不待言。 （注：按公同共有均有一定之目的，公同共有之财产均有独立之机能，是以于公同关系终止之原因发生后，大抵上均须经清算之程序，此际必待清算完结后，公同关系始能谓已终止或消灭，已如本文所述，准此以言，史著物权第 162 页， 认为公同共有之关系，不因公同关系解销事实之发生而即行

4、消灭，惟因公同共有物之让与或分割，始行消灭。在此以前，其公同共有关系仍继续存在，仅因解销原因之发生而解除其不分割性（李著物权第 239 页， 黄茂荣著：民商法判解评释 （1）第 233 页，亦采此见解，自非无据） 。黄文并谓：第 830 条之规定，应在清算所必要之限度内，受到修正， 即在此限度内，公同共有关系不因公同关系之终止而即刻消灭。要皆在说明公同关系终止后，公同共有之关系非当然立即消灭。 ）2.公同共有物之让与。此系指公同共有之标的物让与后，对该标的物已丧失所有权，就该标的物而言，公同共有自因而消灭，此在无偿让与时尤然。如为有偿让与，则公同共有将继续存在于该让与后之对价上。2六、公同共有

5、物之分割公同共有关系消灭后，公同共有人自得随时请求分割共有物， （注：“遗产及赠与税法”第 8 条虽规定，遗产税未缴清前，不得分割遗产，但此仅为办理遗产分割登记时应遵行之手续，与请求分割遗产无碍。 ）惟其分割之方法， 除法律另有规定外， 应依关于共有物分割之规定（830） 。所谓法律另有规定，系指公同关系所由生之法律规定， 例如就合伙公同共有物之分割，应依合伙之有关规定，夫妻共同财产制之公同共有物分割，应依夫妻共同财产制之规定，公同共有遗产之分割，应依关于遗产分割之规定。实则此种分割方法，乃属公同共有财产之清算程序，而非仅限于公同共有物之分割。至所谓依关于共有物分割之规定，自系指第 824 条

6、之规定而言。又请求分割公同共有物之诉， 亦为固有之必要共同诉讼，应由同意分割之公同共有人全体一同起诉，并以反对分割或不愿共同起340 页诉之其他公同共有人全体为共同被告（1943 年上 4986，1948 年上 7366） ，此与请求分割分别共有物之诉并无不同。而公同共有物分割之效果，第 825 条与第 826 条之规定应同有适用。七、公同共有与分别共有之不同1.成立之原因不同。公同共有之成立，须以有公同关系存在为前提，分别共有则无此限制。是以公同共有人间有人的结合关系存在，分别共有人间则无此项关系。2.权利之享有不同。分别共有人系按应有部分享有所有权，故按其应有部分对于共有物有使用收益之权。

7、公同共有人之权利，系及于公同共有物之全部，而非按应有部分享有所有权，故原则上应得公同共有人全体同意后方得就公同共有物为使用收益。3.处分应有部分之不同。分别共有人得自由处分其应有部分，在公同共有，其应有部分无自由处分可言。4.分割限制之不同。公同关系存续中，各公同共有人不得请求分割共有物。分别共有人除有因物之使用目的不能分割或契约定有不分割之期限外，得随时请求分割。5.共有物管理之不同。分别共有除契约另有订定外，共有物之简易修缮及保存行为，共有人得单独为之，改良行为则得以共有人过半数并其应有部分合计已过半数之同意即得为之，但公同共有除法律或契约另有订定外，均应得公同共有人全体之同意。6.对第三

8、人行使权利之不同。分别共有人对于第三人，得就共有物之全部为本于所有权之请求，惟在回复共有物之请求，需为共有人全体之利益为之而已。在公同共有，此项权利之行使，应得公同共有人全体之同意。7.标的物之不同。公同共有之标的物通常为多数，除物以外，常并有以权利为标的物情形，故通常以公同共有财产或公同财产称之。而分别共有之标的物通常均为单一或少数。8.存续期间之不同。公同共有之存在通常有共同之目的，故341 页其存续期间本质上通常较长，然公同关系得随时终止者，例如继承人得随时请求分割遗产者，则属例外。而分别共有本质上即为暂时关系。第四项准共有3准共有者，乃数人分别共有或公同共有所有权以外之财产权之谓。因前

9、述关于共有之规定，系就数人共有一物之所有权而言，然除所有权外，尚有其他财产权由数人共有者亦不在少数，此际即分别准用上述共有与公同共有之规定（831） 。惟适用上需注意下列情形：1.准共有之标的物，以财产权为限，人格权、身分权固不在其范围，占有依“民法”之规定，固非权利，故亦无准共有可言，至占有亦有共同占有之情形，则系另一问题（965） 。2.究应准用分别共有或公同共有之规定，自须视其共有关系属于分别共有或公同共有之不同而定。大抵而言，数人共有一财产权系基于公同关系而生者，自应准用公同共有之规定，举凡因合伙、继承、夫妻共同财产等而共有一财产权，或因公同共有物所生之债权均属此项范围，除此之外，自属

10、准用分别共有规定之范围。3.准共有准用共有或公同共有之规定，仍须以该财产权之法律无特别规定者为限，若其法律有特别规定者，自应优先适用。因之：1）地上权、永佃权、地役权、抵押权等定限物权， 固均为准共有之标的，但在共有地役权时，应注意地役权不可分性之特质。又实务上有认为设定同一顺位之抵押权，各载明其担保之比例者，并非共有抵押权。 （注：1973 年台上 2637。 ）342 页2）耕作权（土 133） 、矿业权、渔业权、著作权、商标权、专利权、水权等无体财产权及股份等亦为准共有之标的物，但共有矿业权、 “矿业法”第 12 条有禁止分割之规定，共有渔业权于“渔业法”第 16 条、第 19 条有禁止

11、分割或分同共有人变更之规定，共有著作权于“著作法”第 9 条、第 14 条与第 34 条就其享有、登记与诉讼之提起有特别规定， 共有专利权于“专利法”第 47 条、第 48 条就其权利之行使或应有部分之转让， “专利法施行细则”第 33 条第 10 款、第 40 条就其登记有特别规定，共有水权于“水利法”第 31 条就其登记有特别规定，而共有股份于“公司法”第 160 条就其权利之行使与义务之负担有特别规定， 此类规定均应优先适用。3）债权为财产权之一种，自得为准共有之标的， 因债权之准共有或准公同共有之不同，分别准用所有权分别共有或公同共有之规定。就债权之准共有言，系指数债权人，按其应有部分

12、共同享有一债权而言，例如共有人对于第三人侵害共有物所生之损害赔偿请求权是。就债权之准公同共有言，系指依法律规定或契约而成一公同关系之数人，基于公同关系而共有一债权而言。例如合伙对外所生之债权，分割前遗产中之债权是。 （注：出售遗产所得之价金债权，亦属继承人公同共有（1985 年台上 748） ）至于如何准用共有或公同共有之规定， 有谓在给付可分之债权，依第 271 条规定，由各共有债权人平均分享之， 即各得按其应有部分请求债务人为一部之给付，不生适用第 831 条之问题。 在给付不可分之债权，始有适用第 831 条之可能，于准用时应先适用第 292 条、第 293 条之规定，其余事项，则准用关

13、于共有或公同共有之规定。 （注：姚著物权第 145 页，李著物权第 240 页。院字第 1950 号解释：（一）至债权的请求权，例如共有物因侵权行为而灭失毁损之损害赔偿请求权，固不在“民法”第 821 条规定之列，惟应以金钱赔偿损害时（参照第 199条第 215 条） ，其请求权为可分债权， 各共有人仅得按其应有部分请求赔偿，即使应以回复原状之方法赔偿损害而其给付不可分者， 依第 293 条第 1 项之规定，各共有人亦得为共有人全体请求向其全体为给付， 即持此见解。 ）有谓无论债权之给4343 页付是否可分，均有第 831 条之适用， （注：郑玉波著：准共有之债及公同共有之债（氏著民商法问题研

14、究（一）第 195 页） 。 史著物权第 169 页与债法总论第 660 页。孙森焱著：民法债编总论第 616 页、 第 679 页。 ）亦即债权之准共有， 共有人中之一人仅得为共有人全体之利益请求给付，而不得按应有部分请求债务人为一部之给付，债务人亦惟得对共有人全体请求给付，对内关系则准用共有之规定（817至 820、822 至 826） 。至债权之准公同共有，除依其公同关系所由规定之法律或契约另有约定外，应共同行使之（828） （1985 年台上 748） 。因多数人债权与债权之准共有或准公同共有性质上有其不同处，（注：多数债权之债与债权之准共有，准公同共有之不同，可参考前注所引各书。 ）

15、故应以后说为可采，惟院字第 1950 号解释未变更前，实务上仍应受其拘束。344 页第二篇本论（第三章地上权） （之一） 【类目书名】民法物权论（上册） 【类名】民法、商事法 【著者】谢在全 【书名】民法物权论（上册） 【出版社】中国政法大学出版社 【页号】345365 【责任编辑】张越 【封面设计】王颖 第一节序说一、意义地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权（832） 。例如甲以在乙之土地上， 得建筑房屋为目的，于乙之土地上设定地上权，此际甲即为地上权人，在乙之该土地上有地上权存在是。兹依此项意义，分析说明如下：（一）地上权为存在于他人土地上之物权地上

16、权之标的物为土地，建筑物上自不得设定地上权，但有学者认为由于今日社会都市土地利用已趋向于立体化，故在他人建筑物上以建筑为目的而使用其建筑物者，应有承认得设定一类似于地上权之权利之必要。 （注：姚著物权第 146 页。我妻荣物权第 345 页。）且此项土地，为他人之土地，他人之土地因地上权之设定，其所有权即受限制，而地上权人则对该土地为特定之支配，故地上权为定限物权。又地上权虽有存在于自己土地之上者（如 762 但） ，然此仅为特殊之例外， 仍以存在他人之土地上5345 页为常态。地上权设定之范围，无须为一宗土地之全部，就一宗土地之一部亦得设定地上权，此际自须有一定之范围。 （注：1984 年台上 47。 ）惟无论如何，地上权人使用土地之横的范围，均以设定之面积为准，因之不以建筑物或其他工作物等本身占用之土地为限，其周围之附属地，如房屋之庭院或屋