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1、关于独家交易协议的法律效力-从反垄断法角度分析独家交易协议摘要：供应商与销售商出于各自的利益目的，往往会在交易中达成独家交易的协议，如划定销售商的销售区域、给予销售商在销售区域内的独家经销权并约定了违反该等协议时的处罚原则，该等协议在一定程度上限制了供应商或销售商交易的自由，进而也对市场的竞争产生了影响，甚至限制了市场的竞争，该等协议是否为反垄断法所规制的垄断协议需要通过综合的分析来判断其法律效力。关键词：独家交易、限制竞争、合理性分析一、独家交易协议的概念独家交易协议(exclusive dealing agreements)，又称为排他性交易协议，通常包括一个或者一系列协议，主要约定供应商
2、同意在特定的地区内仅向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。独家交易协议所确立的是排斥合同的当事人一方与合同另一方的竞争对手进行交易的关系，如销售商同意买断一家供应商所有商品，或者一个供应商同意将其全部商品销售给一家销售商 。除此之外，该等协议中还有可能约定销售商超出特定的地区、与特定地区之外的客户发生交易的违约责任。独家交易协议一般应当具备以下构成要件：第一，协议的主体为独家供应商(上游企业)和独家销售商(下游企业)，双方当事人分属于两个不同的经营领域，且两个经营领域具有上下游关系，如生产商和批发商、生产商和零售商、批发
3、商和零售商之间。第二，协议的内容包括作为协议一方当事人的上游企业承诺在某个市场或市场某个领域内只是向作为对方当事人的下游企业提供某种商品，并且不论是上游企业主动提出，还是被动接受下游企业的要求而作出这样的承诺。二、关于独家交易协议的立法比较独家交易协议对于竞争的排除是明显的，美国、欧盟等对此都进行了相应的规制，或者明确了豁免类型。(一)欧盟竞争法欧盟委员会对独家交易协议发布了两类类型豁免，即1983/83号条例，规定的是独家销售协议，以及1984/83号条例，规定的是独家购买协议。1983/83号条例的序文解释了欧盟委员会的政策。独家销售协议被认为具有几种效率优势：减少了与客户的接触数量，能够
4、使供应商“集中进行销售活动”。该条例从罗马条约85条第(1)项中豁免了下列双方协议，即供应商同意只向销售商供应某种用于在共同市场或者其特定的区域内转售的商品。但是，获取该豁免的条件是，该安排不能超过必要的限制，并且在市场上必须有足够的品牌之间的竞争，以分散此种排他性的潜在的反竞争性质。由于独家交易协议的效率只有在相信对方投入适当的资源时，才能得到保证。因此，该条例允许一些附属的限制，如供应商承担不直接向销售商的区域进行销售而与其进行竞争的义务，也可以要求销售商不销售竞争产品，只从供应商购买相关商品，以及限制其在划定的区域外的积极销售政策。销售商也可以受购买最低数量或者全部的约束，按照供应商的宣
5、传销售商品，以及开展多种促销活动。但在没有充分的品牌内部或者品牌之间的竞争的情况下，就不适用该豁免。因此，在独家供应商是该地区特定品牌商品的唯一来源，且在该地区之外没有可供选择的货源的情况下，也不适用该豁免。品牌之间的竞争在某种程度上也受保护。欧盟委员会保留了在特定条件下在个案中撤回豁免的权利;条件之一就是该产品没有面临着替代商品的有效竞争。最后。销售商的销售行为也可能导致豁免的取消。在独家销售商拒绝供应，或者根据销售商所在区域的类型进行区别对待，那么如果此种拒绝没有客观的合理根据，以及潜在的购买者不能在其他地方得到商品，豁免就要取消。对销售商收取过高的费用的情况下，也给予同样的裁决。独家购买
6、协议有着独立的类型豁免，即商品的销售商同意只从供应商处购买商品。在饮料和零售汽油市场上，此种协议广泛存在，出现了“特约经销酒吧”和服务站。1984/83条例对遵守其规定的限制条件的此类协议规定了类型豁免。这些条件与1983/83条例大体上是一致的，但对啤酒供应协议和服务站协议规定了特定的规则，并规定了独家供应协议的最长期限。(二)美国反托拉斯法在独家交易协议只包括供应商承担在特定地区不向其他销售商供应的义务，而存在着充分的品牌内部竞争以及销售商可以自由向该地区以外销售，该独家销售协议通常是允许的。销售商同意不销售竞争产品的独家交易协议，将会落入克莱顿法第3条的规范之列。该条既适用于独家交易协议
7、，又适用于搭售，而其条件是具有反竞争的后果。而Standard Oil and Standard 案(1949)认为，只有在证明竞争活动减少或者可能减少的情况下，此类协议才是违法的。就独家交易协议而言，正确的标准被认为是该协议是否覆盖相关市场的重要部分。该案最终成为了一个对独家交易协议的判断有着长期有影响的判例。Jefferson Parish 案(1984)对独家交易协议的竞争性损害标准(competitive jury test)持相同观点，并进行了细化分析。该案认为，只有在购买者或者销售者的“重要部分”(a “significant fraction”)被逐出市场，独家交易协议才是不合理
8、的。(三)我国反垄断法除了对于市场支配地位的经营者在没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易的(独家交易协议)被视为违法之外，正如全国人大常委会法制工作委员会经济法室编辑、出版的中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定第79页如下论述，一般不视独家交易协议为违法：“纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等)达成的协议。由于纵向协议的经营者之间多数不具有竞争关系，本条对纵向协议界定为经营者与交易相对人之间达成的协议。相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议，除少数涉及价格的协议外，多数不会排除、限制竞争。因而不属于反垄断法
9、所规制的垄断协议。比如生产商与销售商签订在一定区域内的独家销售协议，其排除了在该区域其他销售商销售该生产商生产的该种商品的行为，实际上排除了名牌内的竞争。但另一方面，该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订独家销售协议，因此，独家销售协议虽然排除了品牌内的竞争，但没有排除甚至加剧了品牌间的竞争，并最终使消费者受益。考虑到多数纵向协议对竞争的危害不想横向协议那么直接或者明显，实践中许多国家对其采取合理性分析原则。但是，对涉及价格内容的纵向协议，多数情况下采取本身违法原则”。三、独家交易协议的分析综上，欧盟对于独家交易协议采取的是有条件的豁免，而美国对只有减少竞争或者可能减少竞争的才视为违法，而
10、在我国对纵向协议除了限定价格内容的协议之外，普遍比较宽容，认为纵向协议有利于竞争的部分可能要大于其限制竞争的危害。对此，笔者认为，反垄断法第十四条列举了禁止的纵向协议的类型(固定转售价格、限定转售最低价格)，但对竞争有实质性危害的纵向协议法律一样列为规制的对象。其次，具有市场支配地位的经营者与交易相对人达成的协议有可能是滥用了其市场支配地位、限制了竞争，因此，对于独家交易协议需要根据其具体的情况进行合理性分析。1、与具有市场支配地位的经营者达成的独家交易协议由于具有市场支配地位的经营者控制了相关市场，一旦该经营者与某一家销售商(供应商)达成了独家交易协议，其他销售商(供应商)将被无法得到相关的
11、产品或无法向其他渠道进行销售，以此无法形成相关产品的有效竞争，无论是属于具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为，抑或是该经营者与销售商的合意所达成的协议，均是在结果上限制了相关市场的竞争，因此该类协议将是被禁止的。其次，由于是与具有市场支配地位的经营者达成的协议，亦可视为经营者滥用了市场支配地位，因此经营者无法证明该协议是有正当理由的，将被视为违反了反垄断法。2、与非具有市场支配地位的经营者达成的独家交易协议独家交易协议限制了其他销售商(供应商)得到相关产品或向其他渠道进行销售，其排除竞争的情形是明显的，但反垄断法保护的是相关市场中有效竞争的秩序，如果前述独家交易协议排除的是某一品牌内
12、部间的竞争，而相关区域内还有其他替代产品可以获得，由此品牌间的竞争没有受到实质性的影响，或者说从相关市场的宏观角度来审视、评估该独家交易协议并未给相关市场的竞争产生实质性影响的，该独家交易协议不属于反垄断法规制的行为。反之、即使该独家交易有防止品牌内搭便车行为 、有利于销售商将更多的费用投入到价格之外的服务，进而有利于消费者，但由于替代产品获得的不易、相比前者最终对消费者所获得的利益而言，限制竞争的效果已经实质上影响了相关市场的竞争时，该独家交易协议应该受到反垄断法的规制。因此对于该类独家交易协议应通过合理性分析来判断是否抵触了反垄断法的规定。其次，在合理性分析中应以是否“实质性地影响了相关市
13、场的竞争”为判断标准，相对于对相关市场竞争的影响是轻微、不明显的行为不应该作为反垄法规制的对象，首先因为反垄断法是对于宏观市场的控制，其次从反垄断法执行的效率、成本来讲也不可能对任何对有危害竞争的行为都予以查处。上述美国反托拉斯法介绍的案例中判断独家交易协议适用的是“该协议是否覆盖相关市场的重要部分”，简言之也是使用了是否实质性影响了相关市场竞争之标准。3、特殊类型的独家交易协议通常所说的独家交易协议一般是指上游企业与下游企业之间达成的协议，也称为纵向协议或垂直协议，但有些情况下是上游企业或下游企业为了达到分割市场的目的而要求相对方与其订立独家交易协议，如生产商之间为了分割市场各自与经销商之间
14、达成各区域的独家交易协议，此协议虽为是纵向的协议，但结果却是同行业间分割市场的协同行为，经营者不能举证证明具有反垄断法第15条规定的免责事由的可以立即判断该独家交易协议的违法性。独家交易协议并不仅限于上述三种类型，现实中还有可能出现其他类型的、或是名称不一、或是内容不单纯限于独家销售或独家购买，内容千变万化，是否违反反垄断法需要从该协议的目的、对竞争的限制程度、相关市场竞争的影响、是否有利于提高经济效率等方面综合分析，当然属于那种滥用市场支配地位的、或是为了分割市场目的的协议违法性明显，经营者无法证明其有利于竞争的部分大于其反竞争性的，执法机关可以直接判断其违法。最后，由于反垄断法毕竟比较原则，类似独家交易协议类型的协议比较难以判断是否违反反垄断法规定，因此笔者建议我国的反垄断法相关机关应适时地如欧美其他国家一样，颁布具体的操作守则、或豁免条件、或禁止行为等，以便适用者理解法律的规范、积极遵守法律，如果可能应该设立反垄断协议事先审查机制，以此达到事前监督、引导适用者的目的。
