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1、彩色扩印服务部遗失胶卷纠纷案评析案情：1992年9月3日，原告甲、乙将一卷拍摄了两原告(甲和乙)婚礼活动的富士牌彩色胶卷交给丙彩色扩印服务部冲印，并预交了冲印费18元。该部给甲开了冲印单一张。第二天，甲到服务部去取件，被告告知曰，胶卷暂时找不到，可能被他人误领，让原告等等再来。后甲数度催要，均无结果。原告于1992年10月8日向被告提出赔偿损失的要求，索赔5000元。被告只愿按南京市摄影行为协会的规定(南京摄影行业协会服协字(92)142号第3条：“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷。”)赔偿胶卷和退还预收冲印费。甲和乙遂于1993年4月4日向某区人民法院起诉，以被告遗失其胶卷为由，要求被告
2、赔礼道歉、赔偿相应的损害和精神损害共5000元。被告辩称，原告的胶卷确定是由其遗失的，愿意向被告赔礼道歉;愿赔一卷胶卷和18元的预收冲印费，但是精神赔偿不能接受。评析：1.本案涉及的承揽合同关系是否解除?1.1 原、被告双方缔结的合同是承揽合同。原告约定由被告冲洗胶卷，对被告完成之工作，给以报酬，承揽合同有效成立。依民法通则85规定：“依法成立的合同，受法律的保护。”同法57规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不能擅自变更或者解除。”1.2 被告违反从给付义务，原告得否解除合同?原告已移转胶卷之占有，并预付冲洗费，从而履行了自己在承揽合同项下的义务
3、。被告遗失原告交付的胶卷，显系违反承揽合同。因为胶卷是供被告完成冲洗工作之用，系不代替物，被告应妥善保管，不能擅自更换。若因保管不善，致使材料灭失的，应负赔偿责任(类推适用经济合同法(1981年)19、40)。此时，原告能否迳以材料灭失而解除合同，法无明定。细绎其理，盖以承揽合同中承揽人之主给付义务在于完成一定之工作，为此，可能有材料之提供，可能并无材料之提供;有材料之提供时，可能是代替物之提供，可能是不代替物之提供;在代替物之提供时，可能是定作人提供，可能是定作人与承揽人共同提供，从而在承揽合同中纵有材料保管之义务，其非为承揽人之主给付义务，至为明显。定作人对此等保管义务，其非为承揽人之主给
4、付义务，至为明显。定作人对此等保管义务，得独立以诉讼请求承揽人履行，于其不履行时，得请求损害赔偿，且于不履行致合同目的不能达成者，定作人并得解除合同。故在本案中，胶卷之遗失，虽为从给付义务之违反，但已导致约定的冲洗工作无法完成，属于可归责于债务人之事由的给付不能，故原告得有单方解除权，对此原告代理词已充分论述。1.3 原告并未有效行使解除权。本案中，被告从给付义务(胶卷保管之务)之违反，导致主给付义务(冲洗义务)履行不能，此时，在法律上原告可以有三种选择：1、原告得维持合同。此时，被告之债务并不消灭，唯原告得请求不履行之损害赔偿。因为民法通则111规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务
5、不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”2、原告得解除合同。此时，凡双方已受领之给付，应互负回复原状之义务。且依民法通则115规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”3、原告得比照民法通则107“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”之规定，使合同归于消灭。已履行的，依照不当得利返还或请求被告移转其代替利益。若原告选择方式2，则作为解除权之行使，其必须向被告以意思表示为之，诉讼内或诉讼外以口头或书面形式皆无不可。解除之意思表示，得为明示或默示。例如，解除权人将“与合同之继续存在不相容”之请求，送达与相对人，则生解除之效
6、力。本案原告虽提出赔偿损失之请求，其究为何种性质之损害赔偿并不清楚。尤其在我国民法上，解除合同与损害赔偿可以并存，因而原告之请求尚难遽谓为“与合同之继续存在不相容”之请求，故原告之诉讼请求并非为默示的单方解除，承揽合同仍然具有约束力。2.合同维持情况下，被告损害赔偿责任的范围：(一)财产损害2.1 原告行使的是债务不履行的损害赔偿请求权。本案中，被告虽欲退还原告预付的冲洗费，并赔偿胶卷。但因其为违约方，并无合同解除权，其给付义务并未消灭。另一方面，由于原告未有效行使解除权，因此其赔偿请求，只能解释为依民法通则111规定的损害赔偿请求权之行使。111项下之损害赔偿请求权可分为两种：一种是债务不履
7、行之损害赔偿请求权;另一种是债务履行迟延之损害赔偿请求权。本案中因被告系给付不能，故原告所行使者只能是债务不履行之损害赔偿请求权。2.2 关于预付的冲洗费。承揽合同为双务合同，设若被告之冲洗义务为给付义务，原告之支付酬金义务则为对待给付义务。债权人(原告)对可归责于债务人(被告)之事由致给付(冲洗义务)不能，而有损害赔偿请求权。唯该请求权之性质、内容究属如何，因采交换说、差额说而有所不同。并且，债权人(原告)业已履行其金钱性对待给付义务(付酬义务)，预付的冲洗费是计入“损害”请求赔偿，还是另以“不当得利”请求返还，亦视采交换说、差额说而有别。依差额说，债权人(原告)之损害赔偿请求权，系以合同全
8、体不履行之损害为内容，非仅为不能之给付(冲洗之务)之替代。换言之，承揽合同双方给付义务与对待给付义务均行全免。债权人(原告)毋庸为对待给付义务，得迳行请求对方给付扣除后之差额(即“合同的净值”)，合同关系应转换为债权人(原告)一方的损害(即“合同的净值”)赔偿之债。准此，债务人(被告)受领对待给付(冲洗费)，即时取得金钱的所有权，其时非无法律上之原因。唯于给付义务(冲洗义务)履行不能时，债务人(被告)所受领之对待给付(冲洗费)，始失其法律上之原因。故债权人(原告)得基于目的的消灭之不当得利，请求债务人(被告)予以返还(参照民法通则92)。依交换说，给付义务与对待给付义务相对，立于交换的地位，债
9、务人(被告)纵因可归责于自己之事由致给付义务(冲洗义务)履行不能，并不影响其对于债权人(原告)之对待给付(付酬义务)之请求权。此时，债权人(原告)虽得请求债务人(被告)以金钱赔偿损害，代替债务人(被告)不能之给付。但债务人(被告)之赔偿义务只是原债务的延长，仍与债权人(原告)之对待给付义务(付酬义务)处于交换地位。故债务人(被告)受领的对待给付(冲洗费)，其法律上之原因依然存在，非为不当得利。只是冲洗费的支付因胶卷灭失而造成债权人现有财产之减少，故应计入债权人(原告)所得请求填补的“损害”之中。现时，德国法院及学者通说虽采(修正之)差额说，但我国民法通则115既认许解除合同与损害赔偿可以并存，
10、自不必与德国学者为同一之见解，而以采交换说为宜。2.3 关于遗失之胶卷。原告为使被告完成冲洗工作，而移转其胶卷之占有于被告，此时，被告系直接占有人，原告系间接占有人。原告除基于承揽合同而享有对人的返还请求权外，尚基于所有权而享有对物的返还请求权。被告遗失胶卷，致原告所有的财产丧失，类推适用经济合同法40，被告自当以金钱赔偿原告富士胶卷之通常价值，即胶卷之市价。2.4 关于拍摄费用与场景费用。原告交付之胶卷，系载有原告婚礼活动之特定内容的胶卷，对于原告而言，其利益匪特为胶卷购买费用，且还有摄制费用(不管系原告自为拍摄，还是请人拍摄)，更有为取得婚礼之场地、服饰及相应状态所花费的场景费用。于此，应
11、探究后两种费用是否应由被告赔偿。厥为本案争论之焦点，此一问题之解答，则取决于对民法通则112-规定的理解。2.4.1 民法通则112-规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失”。此所谓“因此所受的损失”，我国学者通说认为系指财产损害。此财产损害，有的认为包括积极损害和消极损害;有的认为包括财产的直接减少和可得利益的丧失，而可得利益的计算应遵循合理预见规则、合同计算规则、减轻损失规则及合同限制规则;有的认为112指“实际损失”，一般包括作为债权人财产的合同标的物的损坏、灭失，债权人支出的各种费用，所造成的停工、停产及物资积压的损失，合同履行即可取得的收益，“实际损失”
12、范围确定上适用“近因”原因。上述不同提法，其共同点在于赞同违约时应赔偿所受损害和所失利益，上开购买、拍摄及场景费用均因被告保管义务之违反而丧失，为原告既存利益之减少，故为积极损害，其中胶卷灭失属于物品损害，而拍摄及场景费用属于一般财产损害。2.4.2 原告因被告违约所致损害，是否都可以要求赔偿?依我国学理须取决于“必然因果关系”理论。此项继受于前苏联的民法理论认为：如果经验证明，第一种事实通常要引起和第二种事实有关的结果，那么一个事实和另一个事实是处在必然的因果关系中。同样，如果经验证明，一种行为可以引起某种相同的后果，那么人的这种作为(或不作为)即是该后果(造成他人损害)的原因。只有人的行为
13、与其后果的这种关系是“必然的”，也只有这种必然的联系，才能为法律所注意。至于事实的偶然的联结而由人们行为所产生的结果，是处在可以被确认为原因并因此而为法律所注意的范围以外的事，因为偶然的结果是损害范围以外的。同时，由于“必然的”因果关系是客观地存在着的，并服从于人的意识范畴的这一科学理解，因而在法院判决中关于人对于其行为结果的责任问题，不能仅以一个与该行为及后果相关联的“可能性”而得出结论，而应该根据其“精确性”来确定这些结论。依照这种理论，本案中，被告的保管不当致胶卷遗失，与胶卷的购买及摄制费用的丧失之间没有“必然的”联系，因为依照经验，冲洗店营业中接受的通常的都是已拍摄的胶卷。丢失胶卷与胶
14、卷中包含的场景费用的丧失虽有客观的联系，但只是“偶然性”联系，因为一般情形下，并非任何载有特定内容的胶卷都需支付场景的费用，如拍摄修竹幽兰、塘荷盆花，或以家人团聚、友朋茶叙为内容，都不需什么场景费用。在本案中，胶卷的丢失，与原告拍摄婚礼活动的胶卷(实质上，是以胶卷为媒介，与前此原告拍摄婚礼活动过程的行为)偶然结合，才发生场景费用被浪费之结果。2.4.3 我国学者间，亦有主张112规定的“因此所受的损失”之范围应取决于“相关因果关系”理论。此项理论1888年由德国Johamn von Kries教授提出，经联邦法院扼要阐述如下：行为在一般情形之下，即并非在特殊、几乎难得一有、而依一般事理之常所不
15、计入之情况下，始足以导致损害者，行为与损害之间为有相当因果关系。相当因果关系说，系为对“条件说”加以限制而产生，又称“适当条件说”。相当条件为发生某结果所不可缺之条件，不独于特定情形偶然地引起损害，而且为一般发生同种结果之有利条件。设V为条件，S为损害，第一步，若在特殊情形下无V，必无S，则V为S之必要条件。第二步，若在一般情形下，有V，可能有S，则V为S之适当条件。唯在特定情形下，或为V1引发V2，V2引发V3Vn引发S，或为V1、V2、V3Vn同时或是先后共同引发S，因此，在进行第二步骤时，实际上是依日常生活经验而为逻辑推理，因而，为此推理时，是否考虑V2Vn，究竟根据什么标准，来确定以V
16、2Vn中之全部或一部为基础，而为推理，厥有主观说与客观说。其客观说中之“一般的适当条件说”认为，“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果为有相当因果关系”。此所谓对行为时条件之“可得而知”，并非过失责任问题，而为因果关系限制之问题，其目的在于责任之确定，及损害之公平负担。结合本案，被告人于违约时，对于原告购买胶卷、利用胶卷以为拍摄都是知道的，其违约行为一般的也会发生购买及拍摄费用之浪费。但是，被告违约时并不知道该胶卷上有婚礼纪录，此等情事非特依常人经验，即深有注意之冲洗商一般也不可预见，因此，被告之违约行为与场景费之损失
