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1、第一编商法总论 导语 一 学习的目的与要求 了解商事关系的内容及相关的商事主体 商事行为的概念 掌握民法 商法和经济法的关系 尤其注意商法与民法的区别以及经济法对商法的影响 明确商法在我国市场经济法律体系中独立之地位 掌握商法的沿革及当代发展的趋势 注意把握现代商法的内涵及中国市场经济条件下国际化与本土化之间的关系 掌握商法的原则 结合商法的性质和特点 理解现代市场经济对商法提出的要求 导语 二 主要内容了解商法的法律意义 特征 商法与民法 经济法等各部门法之关系 商法的原则等内容 分析商事主体 商事行为的不同规制 商法的沿革 商号的法律性质及其保护 商业账簿 商业登记等问题 导语 三 教学的
2、重点与难点商法的调整对象和一般原则对商法概念的不同理解民法商法化 商法民法化 公法化现代商法及其国际化与本土化之发展趋势商事主体 商事行为的界定 四 商法总论的主要参考书目 1 李玉泉 何昭军 中国商事法 武汉大学出版社1996年版2 赵万一主编 商法学 中国法制出版社1999年版3 雷兴虎主编 商法学教程 中国政法大学出版社1999年版4 赵中孚 商法总论 中国人民大学出版社1999年版5 徐学鹿 商法总论 人民法院出版社1999年版6 王保树 中国商事法 人民法院出版社2001年版7 覃有土 商法学 中国政法大学出版社2001年版8 王作全主编 商法学 北京大学出版社2001年版9 梁宇贤
3、 商事法论 中国政法大学出版社2003年版10 施天涛 商法 法律出版社2003年版11 官欣荣 商法原理 中国检察出版2004年版12 董安生等编译 英国商法 法律出版社1991年版13 王书江 殷建平译 日本商法典 中国法制出版社2000年版14 杜景林 卢谌译 德国商法典 中国政法大学出版社2000年版15 吴日焕译 韩国商法 中国政法大学出版杜1999年版16 费安玲 丁玫译 意大利民法典 中国政法大学出版社1997年版17 金邦贵译 法国商法典 中国法制出版社2000年版 第一章商法概述 第一编商法总论 教学目的与要求 本章主要是介绍商法的一般性理论 其目的在于让初次学习商法课程的人
4、能够对商法的概念 商法的历史沿革与发展 商法的基本特征与原则 以及商法与民法 经济法等关系理论的学说有一定的了解 第一章商法概述 教学重点与难点 商法的不同涵义2 商法的特征3 商法的调整对象和原则4 商法在我国法律体系中的法律地位 第一编商法总论 第一章商法概述 第一编商法总论 第一节商法的概念与特征 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 一 商 的涵义 在中国古代 其义与 商 相关的至少有三种 其一是指 商人 其二指行业 职业 其三指买卖活动 而在英文中 商 Commerce 一词在韦伯斯特 Webster 国际新辞典里仅指商品交换或买卖之行为 Exchangeorbuyingandse
5、llingofcommodities 在布来克法律辞典 TheBlackDictionary 中指 商品 产品及其他财物的交换 Theexchangeofgoods productionorpropertyofanykind 据拉威尼 Lavine 的解释 商 包括 与贸易 交通有关的一切事项 Thewords commerce includeseverythingrelatedtotradeortraffic 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 一 商 的涵义 因此 就上述词义来讲 中国 商 的概念要比西方的 商 内涵丰富得多 中国所谓的 商 不仅包括商行为活动 而且犹指商主体自身 在现
6、代社会 商 在经济学上的理解 是指沟通生产与消费的直接媒介 中间环节 即从生产者手中将商品低价买入然后以较高的价格卖给消费者的中介行为 亦即一般学者所称的 买卖商 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 一 商 的涵义 从法律上讲 商 是在商事实践和商事习惯基础上发展起来的一个概念 它比经济学上的 商 范围广泛得多 由于现代社会经济发达 交通便利 商业繁荣 颇有 无业不商 的感觉 因此 商法中的 商 泛指以营利为目的一切营业行为 随着时代的发展 其范围逐渐扩大 不仅从买卖流通领域扩展到批发 货物运送 仓库业 银行业 损害保险业 而且延伸到与商业并无直接联系的人身保险 旅客运送 制造加工 印刷出
7、版 旅店 影剧业等领域 当然 其具体表现范围 应根据各国商法的规定而定 一 形式意义上的商法形式意义上的商法是指以商法为名称以法定程序制定的法典 它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构 并最终表现为一个成文的法律文件 商法典 形式意义上的商法的内容通常包括商法一般规则 公司 保险 破产 票据 海商等基本制度 当然这些制度内容随社会进步有所变化 但其编纂架构具有相对稳定性 在大陆法国家 德 法 日 比利时 意大利 西班牙 葡萄牙等国均制定有专门的商法典 据不完全统计 世界上大约有40个国家拥有形式意义上的商法典 第一节商法的概念与特征 二 商法的涵义 第一章商法概述 二 实质意义上的商法从实质意
8、义上考察商法 学者们众说纷纭 归纳起来 主要有三个层次上的界说 1 最狭义说 这多为日本学者所主张 2 最广义说 这为英国施米托夫所主张 我国亦有学者持类似主张 3 一般意义说 这为我国台湾学者所主张 亦为大多数学者之通说 这种实质意义上的商法 其形式包括各种有关商事的专门法规 散见于民法 行政法和其他法律中的有关商事的规定 以及有关的判例 主要指如英美法上有拘束力的判例规则 习惯 惯例等 第一节商法的概念与特征 二 商法的涵义 第一章商法概述 二 实质意义上的商法如国际邮政与电讯协议国际船舶碰撞与海难救助统一公约商事法及其他有关商事统一公约形式的两国间友好通商航海条约商法两国间共同遵守的商事
9、习惯法宪法 有关商事的规定 商广义的商事刑法 有关商事的规定 事商事法公法诉讼法 有关商事的规定 法民商商法典国内分立商事特别法商事法体制商事习惯法实质的商事商法私法民商民法典中的商事规定合一有关商事的民事特别法体制有关商事的民事习惯狭义的商事法 指国内商事法中的商事私法 第一节商法的概念与特征 二 商法的涵义 第一章商法概述 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 三 商法的特征 一 商法调整行为的营利性特性 二 商法调整对象的特定性 三 商法规范较强的技术性和易变性 四 商法本质上为私法 但具有公法性 五 商法为国内法 但具有较强的国际性 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 四 商法的
10、调整对象 商法的调整对象 是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围 目前我国学者对商法调整对象的总体概括大体是一致的 认为商法是调整商事关系的法律 理解商法的调整对象时 主要考虑以下因素 首先是主体性因素 其次是商事行为扩张性因素 商事行为的开拓创新决定了商法调整内容的广泛性与多层次性 再次是国家管控性因素 最后 是财产经营的社会关系性因素 第一章商法概述 第一节商法的概念与特征 四 商法的调整对象 对我国商法的调整对象之把握应追踪商法的现代发展趋势 奠定在揭示现代社会商业活动特征的基础上 它是指由营利性商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系及与此相联的社会关系的总和 析言之
11、包括以下三层内容 1 调整商事主体基于营利性行为所产生的各种关系 2 调整商事主体内部在商事运营中对自身的管理关系和组织关系 3 商事管理关系 指国家与商事主体之间所发生的行政管理和监督关系 第一章商法概述 第一编商法总论 第二节商法的基本原则及功能 第一章商法概述 第二节商法的基本原则及功能 一 商法的基本原则 一 强化商事组织原则1 商事组织设立的准则主义2 商事主体资本的确保规则3 商事主体责任承担的有限责任规则4 商事主体破产 解散的风险回避规则5 商事主体风险负担上的分散规则 第一章商法概述 第二节商法的基本原则及功能 一 商法的基本原则 二 交易简便 迅捷原则提高市场运行效率原则主
12、要表现为以下几方面 1 交易后果确定上的短期消灭时效主义2 交易行为要素中的定型化规则3 交易效力要求上的行为要式性规则4 责任豁免手段上的简便性规则 第一章商法概述 第二节商法的基本原则及功能 一 商法的基本原则 三 保障交易安全原则这主要表现在以下几方面 1 商行为实施上的强制主义2 商事活动的公示主义3 商行为效力确定上的外观主义4 商行为后果承担上的严格责任主义5 排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义 第一章商法概述 第二节商法的基本原则及功能 一 商法的基本原则 四 实现交易公平原则这主要反映在以下几方面 1 交易主体上的平等原则2 商事交易意思要素中的诚实信用原则3 商事交易后果确
13、定上的情事变更原则 第一章商法概述 第二节商法的基本原则及功能 二 商法的功能 一 规范市场经营主体 二 规范市场经营主体的商事行为 三 保护投资者利益 实现市场经营主体利益 投资者利益和社会利益的协调 四 实现商事交易快速 安全和秩序的统一 第一章商法概述 第一编商法总论 第三节商事立法及其发展趋势 第一章商法概述 第三节商事立法及其发展趋势 一 商事立法模式 一 大陆法系的商事立法 1 民商分立的立法模式民商分立指在一国制定民法典之外又制定商法典 民事 商事分别立法的立法模式 其中 依其商事立法的理念是采用客观主义或者是采用主观主义 又可分为法国商法法系和德国商法法系 前者以商行为法作为其
14、立法基础 后者以商人法作为其立法基础 更有一些国家兼采客观主义和主观主义 因而 又有折中法系 如法国 德国 日本 韩国等 第一章商法概述 第三节商事立法及其发展趋势 一 商事立法模式 一 大陆法系的商事立法 2 民商合一的立法模式民商合一指在一个国家民事 商事统一立法 在民法典之外不单独制定商法典 或者把商事的法律规范单独立法 或者并入民法典之中 其表现为两种做法 其一将商法的内容完全纳入到民法典中去 称之为完全式民商合一 如瑞士 其二将商法的一些基本总则纳入民法典中 而对一些具体商事制度则分开立法 称之为相对式民商合一 如我国台湾地区 第一章商法概述 第三节商事立法及其发展趋势 一 商事立法
15、模式 二 英美法系的商事立法英美法系的商事立法则别树一帜 在英美法系国家 既不存在所谓的民法概念 也没有所谓的商法概念 既无民法典 也不存在大陆法系意义上的商法典 因此 在这些国家 也就不存在民商合一或民商分立的问题 在英国 应商业发展需要 制定了一系列商事单行法 作为其判例法的补充 第一章商法概述 第三节商事立法及其发展趋势 一 商事立法模式 二 英美法系的商事立法在美国 根据其宪法 涉及商事方面的立法权属各州享有 联邦无商事立法权 由于各州立法颇不统一 故由美国的一些非官方机构如美国法学会 美国律师协会先后制定了一系列统一法律 如 美国统一商法典 即由美国法学会与全国州法统一委员会制定 应
16、注意的是 在美国 上述示范法或统一法虽然仅仅具有示范性质 不具有实施的效力 但如经各州采用 就具有实施效力 此外 如某种商业涉及跨州交易 联邦则享有统一立法权 如联邦证券法 第一章商法概述 第三节商事立法及其发展趋势 二 商法的历史 一 古代的商事法 二 中世纪的商事立法 三 近代的商事法的发展 三 现代商事法的发展趋势 一 动态化的趋向 二 大陆法系和英美法系的相互渗透 三 国际化与统一的趋向 第一章商法概述 第一编商法总论 第四节商法的地位与渊源 第一章商法概述 第四节商法的地位与渊源 一 商法的地位 一 商法与民法民 商二法均属私法 有着十分密切的关系 它们皆以财产制度为前提 通过物权和债权制度来调整社会经济生活 一方面 民法中的 法人 财产所有权 等基本范畴制度为商法所通用 另一方面 商法上所形成的思想与制度 已渐为民法原理所吸收 如民法上人的解放与自由 平等的价值追求首先源于商人的冲动 进而促进 人人生而平等 的普遍性法律适用 还有动产之善意取得等制度也为民法拿来 据为已有 这即学者们所谓的 民法商法化 商法民法化 第一章商法概述 第四节商法的地位与渊源 一 商法的地位 一
