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1、公司法解释三之理解与运用 虞政平二零一一年十月 公司立法及其解释概况 公司法在市场经济中的作用与地位 我国公司法1994年7月1日 我国市场主体形成与发展的基本框架 企业与公司之双轨制朝一元化发展 我国公司法经历99年 2004年 2005年三次修订 新公司法废除 新设 合并条款的基本情况及其指导思想 降低公司设立门槛 尊重公司意思自治 保持国家必要干预公司法解释制定有关情况 解释 一 二 三 草案四 公司法解释三的主要内容 总计二十九条 涉及三大方面 一 关于设立中公司 1 5条 二 关于公司资本与出资责任 6 21 三 关于股东资格确认 22 29条 说明 解释三制定过程中内容始终在不断地
2、调整 关于设立中公司的规定 一 发起人的定位二 发起人与设立中公司之关系三 设立中公司与设立后公司之关系 关于发起人的定位 第一条 一 发起人是履行公司设立职责的人二 设立职责的具体表现形式1 有设立公司之目的与意愿2 签署公司章程3 认购出资或股份4 参与公司注册登记手续5 筹办公司设立其他必要事务6 帮助公司募集股份与资本三 将有限公司设立时股东视为发起人 发起人制度比较 一 为什么要有发起人制度 公司设立的自然过程现象二 发起人与认股人之区别 在募集设立股份公司时 除发起人外还有认股人 他们不担负设立职责三 发起人与设立时股东之区别 对于所有有限公司及发起设立的股份公司而言 发起人均为设
3、立时的股东在美国发起人并不必须得认购股份 故并不一定为公司设立时的股东四 发起人资格 公司法 条规定发起人只是法人或自然人自然人为发起人是否必须得完全行为能力 台湾即规定无行为能力或限制行为能力人不得为发起人 法国规定丧失或被禁止管理或经营公司权利与职责的人 不得为发起人 合伙可否为公司发起人 与公司不可以为合伙人吗 对公司法15条的理解 合伙法并不否认公司可为合伙人 发起人与设立中公司之间的关系 一 发起人为设立公司之行为与其纯个人行为1 发起人为设立公司之行为 发起人一般被视为设立中公司的机关 2 发起人为自身利益之行为二 发起人以自己名义为设立公司实施的行为1 第2条1款 按合同相对性
4、发起人优先承担责任 外观主义 2 第2条2款 按利益归属 设立后公司追认的 或实际享有或履行的 相对人可请求设立后公司承担责任 此时发起人不再承担责任3 外观主义原则为主 利益归属原则为补充 三 发起人以设立中公司之名义所实施之行为1 第3条1款 原则上由设立后的公司承担责任 此时发起人不担责2 第3条2款 公司可以发起人谋私主张免责 相对人可以善意抗辩 设立中公司与设立后公司之间的关系 一 设立中公司之行为原则上由设立后公司概括继承 主体人格同一性理论 二 设立中公司未设立时比照合伙处理 第四条 1 发起人地位类似一般合伙人2 发起人为设立公司之债务 费用等责任连带 第4条第1款3 发起人之
5、间可相互追偿 第4条第2款 按约定责任比例 按约定出资比例 按均等份额分担 4 发起人之间可追责 按过错负责 第4条第3款三 发起人损害他人行为之追究 第五条 1 设立后公司承担侵权责任 2 公司未设立时全体发起人责任连带3 设立后公司或无过错发起人可追偿 发起人 设立中公司 设立后公司与合同相对人之间的关系 一 合同究竟是与谁签定 1 与发起人 与签约发起人 2 与设立中公司 与全体发起人 3 与设立后公司 与公司主体 4 与设立未成公司 与全体或部分发起人 二 发起人行为对外原则上比照代表人行为进行处理1 无论是合伙代表人或是公司代表人 合同相对性理论并未被突破2 确实不知道为发起行为时
6、相对人可否享有合同主体选择权 3 发起人为设立中公司所签合同是否可视为为 第三人 利益之合同 如视为第三人利益合同 意味着设立后公司仅有利而无责三 合同相对人原则上被推定为知道与设立后公司进行交易1 发起人及设立中公司之合同地位均由设立后公司所替代 诉讼地位亦同时替代 潜在的或实质的相对性 非外在的相对性 另主张为合同更新 2 确实不知道公司设立之事 能否强行替代或者更新呢 公司设立协议与公司章程之关系 设立协议仅为约束发起人之间的协议 而章程为公司治理之宪章 对全体股东乃至公司高管等均有约束力 设立协议并不随着公司设立而当然失去效力 公司章程效力及于公司存续期间 当设立协议内容与公司章程内容
7、不一致时 对内 既在发起人之间以设立协议为准 对外 即公司与第三人之间以章程为准 公司设立无效 原草案相关规定 第六条公司设立存在下列情形之一 股东 董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告 提起诉讼请求认定公司设立无效的 人民法院应予受理 一 违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益 二 以合法形式掩盖非法目的 三 发起人不符合法律法规规定的条件 四 公司资本未达到法定最低限额 五 从事特定事业的公司未经主管部门批准 六 其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形 存在前款第 一 项和第 二 项情形的 人民法院应当判决公司设立无效 存在前款第 三 项 第 四 项和第 五
8、 项情形的 人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施 当事人逾期未能补正的 人民法院应当判决公司设立无效 人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力 但无溯及力 第七条人民法院判决公司设立无效 公司尚未履行完毕的合同 应当继续履行 因公司设立无效不能履行 给合同相对人造成损失的 应由公司发起人承担连带赔偿责任 第八条人民法院判决公司设立无效的 公司发起人 股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组 开始清算 公司财产能够清偿全部债务的 其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配 公司财产不能清偿全部债务的 全体发起人对于不能清偿的部分承担连带责任 公司部分发起
9、人对外承担责任后 可以按照公司章程规定或者出资比例向其他发起人追偿 公司发起人未及时清理债权债务并办理注销登记 给债权人造成损失的 应当连带承担赔偿责任 设立瑕疵公司之权利能力 定义 形式上已经获准注册但实质上却并未满足公司设立要件的公司瑕疵公司之瑕疵表现 股东瑕疵 资本瑕疵 可将其细分为出资虚假瑕疵 出资不足瑕疵 出资价值瑕疵 出资权利瑕疵 出资形式瑕疵等多种情形 章程瑕疵 又可分为公司目的瑕疵 公司名称瑕疵以及其它必载事项瑕疵目前我国处理瑕疵公司的法律举措原则上不承认瑕疵公司的法人人格 有限赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力 矛盾地承认对瑕疵公司人格之否认不具有溯及以往之效力 两大法系有关瑕疵
10、公司的救济制度英美法系瑕疵公司救济制度 公司设立合法与否的形式判断准则 注册登记为公司设立与否的结论性证据 瑕疵制造者的民事甚至刑事责任 事实公司 特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格大陆法系瑕疵公司救济制度 公司设立合法与否的实质判断准则 普遍赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力 否认瑕疵公司人格不具有溯及以往之效力 否认瑕疵公司人格并不当然排斥股东有限责任的法律适用完善我国瑕疵公司救济制度的法律建议以形式判断准则为原则 以否认瑕疵公司人格之诉为例外补充 废除撤销公司登记具有溯及自始效力的不合理的规定 建立瑕疵责任制造者的民事赔偿责任制度 否认瑕疵公司人格不应当然排斥股东有限责任的法律适用 新老公
11、司法出资方式比较 老公司法下的出资方式 第24 80条 1 货币 2 实物 3 工业产权 4 非专利技术 5 土地使用权 新公司法下的出资方式 第27 83条 1 货币 2 实物 3 知识产权 4 土地使用权 5 可以用货币估价并可依法转让的非货币财产 货币出资与非货币出资 货币出资为最古老 最原始 最多见的出资 非货币出资尤其是知识产权日益成为重要出资方式1 影响出资比例老公司法 工业产权及非专利技术不得超过注册资本的20 新公司法 货币出资额不得低于注册资本的30 2 影响是否评估非货币出资应当评估作价 不得高估或低估 未评估的要补评估 显著低于 视为出资瑕疵 解释第九条 但因市场变化或其
12、他客观原因导致财产贬值的不视为出资瑕疵 第十六条 3 影响财产权转移手续非货币财产出资应当依法办理财产权转移手续 4 影响是否补交差额非货币出资实际价额显著低于章程所定价额 交付该出资股东补足 其他设立时股东责任连带 不合法出资 第七条 定义 公司法27条 法律 行政法规规定不得作为出资的财产原解释草案第九条出资人以借贷 占有等合法方式取得的财产出资 公司或者股东以出资人对财产不享有所有权为由主张认定其未履行出资义务的 人民法院不予支持 以贪污 受贿 侵占 挪用等违法犯罪所得及其收益出资的 出资人对出资不享有权益 违法犯罪行为的受害人向公司主张以该出资形成的股权及其收益获取赔偿的 人民法院应予
13、支持 种类1 以无权处分财产出资比照物权法善意取得制度进行处理 善意与否 价格合理与否 变更登记或交付与否 2 以违法犯罪所得货币出资 违法犯罪人对所取得货币出资并非无权处分 贪污 受贿 侵占 挪用等 实际诈骗也较多 不合法出资对股权取得有效与否之影响1 影响说 所获股权无效 并可直接追及不合法出资物 2 不影响说 所获股权有效 但应在追究违法犯罪时一并处理 直接追缴还是拍卖 变买 无权处分原则上并不影响合同效力 只要是善意取得 刑民关系理念对不合法出资影响公司人格存续之影响 1 先刑后民 2 先民后刑 3 刑民区分 土地使用权等需要过户的出资 第8 10条 一般出资到位方式 公司设立后合理期
14、限内过户权利过户与否对出资到位的影响 权属变更与财产实际交付使用并重标准 1 虽未过户但实际交付使用的处理 责令在指定合理期限过户2 虽然过户但未交付使用的处理 责令及时交付使用3 从实际交付时享有对应股东权利 第十条第二 三款 以限制土地使用权出资 如划拨 抵押的土地使用权 1 责令在指定合理期限内办理变更手续或解除权利负担2 涉及房地合一 物权变动原因与结果行为区分 以及出资行为的法律性质等问题 房屋 知识产权等需要办理权属登记与过户的出资方式均可比照处理 股权出资的把握 第十一条 股权出资的一般方式股权主体的变更 股权与股权置换 股权循环 间接持有股权出资的条件 一 出资的股权由出资人合
15、法持有并依法可以转让 二 出资的股权无权利瑕疵或者权利负担 三 出资人已履行关于股权转让的法定手续 四 出资的股权已依法进行了价值评估 评估应当考虑的主要因素 当前及未来收益 案例 新疆啤酒化上市公司股权出资反并购案 债权出资 原草案有此规定 债权出资的种类 属合同更新 性质改变了 而非合同变更 政策性与商业性 破产性与收益性 国内与国外等债转股司法所考量的主要是 1 对外债权 对第三人债权 原解释草案第十四条出资人以其对第三人的债权出资 因债权不能实现 给公司造成损失 公司 股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的 人民法院应予支持 2 对内债权 债转股 通过帐面交易 消灭债务公司部
16、分或全部债务 债转股何时生效 协议生效时 变更登记时 债转股不能情形下如何处理 债转股的法律条件 比照公司增资处理 需股东会决议并放弃优先认购权等3 生效裁判确定的债权出资 涉及判决书买卖 债权出资的条件 与债权转让比较1 债权人同意 2 通知债务人 3 是否债务人应当认可 比一般债权转让要条件更严 出资责任纠纷类型 解释第十三条 出资责任与资本信用及资产信用之关系在资本信用理念下 强调以注册资本为信 出资责任得到强化 在资产信用下 出资责任被淡化 资产成为对债权人利益更为有效的保护手段 社会信用制度不断发达 公司将注重做大信用 管理层会维护并确保信用 银行与会计等及时准确记载信用 评估机构会科学合理评估信用 市场乃至全社会会有效传输信用 以至于信用成为全社会的氛围 1 公司诉股东 发起人 认股人 公司法 条第 款 条第 款 2 股东诉股东 公司法 条第 款 认股人起诉发起人 条第 款 3 公司债权人诉股东 这是出资纠纷诉讼的重点与难点 之前司法处理出资责任纠纷的一般考虑 年 号批复 一 股东违反出资义务的主要表现形式1 出资不足2 虚假出资3 抽逃资本 二 股东承担出资责任的诉讼身份
