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1、GATS对国际服务投资准入制度的影响 法学院08级硕士 李斐内容摘要随着服务贸易不断发展的要求，在国际范围内基于国际服务贸易的国际投资数量也迅速增加。而作为WTO体系中调整国际服务贸易的协定，GATS对于国际服务投资也产生了深刻的影响。而作为国际投资的重要内容，GATS也给传统的外资准入制度带来了很大变化。本文在探讨GATS与国际投资关系的基础上，对GATS在国际投资准入方面产生的变革进行了分析，并且结合我国在GATS中承担的义务进行了对策研究。关键词 国际服务投资 GATS 投资准入 一关于国际服务贸易随着经济的不断发展，各国的经济结构也发生着重要的变化。最近的几十年来，最重要的变化就是服务
2、业在各国经济格局中所占的比重越来越大。在发达国家，服务业早已超越传统的农业和制造业而成为占国民经济比重最大的行业；而在最近的数十年里，发展中国家的服务业也显示出欣欣向荣的景象。有经济学家断言，在经历了传统的农业经济和工业经济之后，未来我们将经历一个服务业为主的经济，其具体表现在服务业将成为未来世界的支柱性产业。伴随着服务业的繁荣发展，国际范围内的服务贸易也显得日益频繁。特别是上世纪70年代以来，随着国际分工的深化、产业结构不断调整、科技革命的推动以及跨国公司的迅猛发展，促使国际服务贸易同货物贸易相比更加迅猛发展。1970年国际服务贸易总额仅仅是640亿美元，到1982年增加到4050亿美元，1
3、993年增加到10500亿美元，至1996年国际服务贸易总额达到了12600亿美元。 刘笋WTO法律规则体系对国际投资法的影响，中国法制出版社2001年版，第212页，。在21世纪以后，服务贸易同货物贸易相比，在国际贸易中所占得比重大致相当，而且显示出更加强劲的发展趋势，我们有理由相信，国际服务贸易在国际贸易体系中占有更为重要的地位。然而同传统的国际贸易（货物贸易）相比，服务贸易有着显著地特点，这些特点使得国际服务贸易在实践中对传统的贸易法律提出了新的挑战。首先，服务贸易具有无形性。与传统的货物贸易相比，服务贸易没有一个物质的载体，而购买者买到的是看不见摸不着的“服务”。其次，服务贸易具有瞬时
4、性和当下性。这表明服务的生产和消费几乎是同时发生地，这也使得原有的货物贸易规则在很多情况下不适用于服务贸易，例如服务贸易中几乎不涉及运输、保险等内容。再次，服务贸易中与服务提供者有着特别重要的联系。如果说货物贸易的核心是货物本身，那么服务贸易的核心因素无疑是服务的提供者。正因为服务本身具有瞬时性，因此如果想要对某种服务进行消费，则必须依赖有相应的服务提供者来提供该服务，故在服务贸易领域的法律和制度都更多的集中在有关服务提供者身上。正是这些原因，使得服务贸易无论是在定义上，还是在具体的法律制度设计上都遇到了在货物贸易中所未曾遇到的困难。 二GATS的多边投资协定性质1.GATS与国际服务贸易基于
5、国际服务贸易在现实生活中的迅猛发展，人们开始考虑应该制定关于服务贸易的制度规则，而美国等在服务贸易领域处于领先地位的国家对于这方面的要求显得异常强烈。于是，在GATT乌拉圭回合的早期，美国就呼吁将服务贸易纳入多边贸易的谈判，但是受到了一些发展中国家的抵制。然而最终各国意识到制定多边的服务贸易协定将有利于各国的利益，于是最终乌拉圭回合最终将服务贸易列为新议题进行谈判。然而正是由于服务贸易同货物贸易相比情况更为复杂、各国发展程度不一等原因，造成在谈判过程中各国的分歧很大，争论异常激烈。特别是关于服务的定义，发达国家和发展中国家之间的分歧就异常严重：发达国家主张采取较为广泛的服务的定义，将不同国家或
6、不同国家间的国民从事的服务贸易均纳入到国际服务贸易的范畴；然而发展中国家出于自身利益的考虑，主张仅仅将服务定义为：“居民与非居民进行的跨国服务赊销活动。”最终形成在GATS文本中的关于服务贸易的定义条款实际上也是不同国家间妥协的结果 参见石静霞WTO服务贸易法专论，法律出版社2006年版，第5-10页。现在我们来根据GATS中关于服务贸易的定义来进行分析。在GATS第一条第二款中规定如下：“为本协定之目的，服务贸易定义为：(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)一成员
7、的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。” 见服务贸易总协定第一条。 从GATS的定义条款我们不难看出，事实上GATS在对服务贸易进行定义的时候，采取了发达国家的观点，对其进行了较为宽泛的定义。事实上，基于这样的定义，服务贸易虽然名曰“贸易”，但却不仅仅是贸易了。2.GATS与国际投资从表面来看，GATS是服务贸易领域的协定，但是由于服务投资的特殊性质，使得在制定GATS时候人们并没有仅仅将服务贸易局限于贸易领域。正如前面所述，服务贸易同服务提供者有着特别密切的联系，尽管在一些情况下，服务提供者可以通过网络、电信等方式的帮组跨越边境进行服务的提供，但是如果仅仅将服务贸易局限在这一领
8、域的话，无疑是将服务贸易局限在一个小之又小的范围内，而无法满足实际的服务贸易的发展需要。更多情况下，服务提供者和消费者从事交易并没有载体，同时由于服务贸易具有瞬时性，因此两者需要处于同样的时间和空间内，面对面的完成交易。在这种情况下，只有赋予服务提供者与消费者处于同一空间的可能性，才能够使得服务贸易能够实际上实现。而如果服务提供者采取了商业存在的方式从事服务贸易，则实际上其已经不再是“贸易”领域的问题，而更主要的是涉及国际投资。所谓的商业存在，正是一国投资者在另一国境内设立经营实体，并在此基础上提供服务。与国际贸易自由化取得的重大成就相比，国际层面上有关国际投资的国际立法相当缓慢，而且多只涉及
9、国际投资的某一个方面，例如解决国家和他国国民之间投资争议公约只涉及投资争端的解决，多边投资担保机构公约只涉及有关投资担保的领域。至于国际投资的具体内容，例如投资的准入、投资者的地位、外资运营阶段的管理等方面，基于传统意义上国家经济主权的理论，一般视为一国国内法调整的范围。因此，要在国际层面上达成一个多边的、涉及国际投资最主要领域的国际公约是非常困难的。而在服务领域，GATS通过一种巧妙地方式将服务领域的直接投资纳入了“贸易”当中予以谈判，并形成了一套在WTO项下的多边协定。因而GATS中的有关规定无疑要适用于国际服务投资当中，使得GATS本身具有了国际投资协定的法律性质。可以说，GATS的定义
10、条款本身是一个“越权”的条款，但它却又是如此必要的一个越权，它使得国际服务投资成为了服务贸易的一种，至少在服务领域，GATS在某种程度上成为了一项多边的投资协定，填补了投资领域多边协定的空白。本文也将继续从GATS作为一个国际投资协定的视角对其内容进行探讨。 三GATS对国际投资市场准入的影响1. 投资的市场准入就国际投资而言，其明显的分为两个阶段：市场准入阶段和运营阶段。作为国际投资的基础，市场准入在投资中的地位异常重要。一般来说，市场准入是指一国的资本进入另一国进行投资的可能性与程度。通常而言，包括允许接收何种投资、投资领域、投资准入条件以及对外国投资的审批等内容。在国际投资领域，投资准入
11、制度不论是对东道国还是对投资者来说都是异常重要的。对投资者而言，投资的准入制度构成了其进行国际投资的基础。投资准入指的是其投资者在另一国的某领域内进行投资的可能性，因此只有在东道国赋予投资者进入特定领域的前提条件，投资者才有可能同东道国发生投资关系，从事投资活动，进一步涉及投资运营阶段的法律问题。对东道国来说，投资准入是其允许外国资本进入该国的资本市场的领域和范围，而这样的范围往往体现出了东道国基于某种目的而利用外资的态度，表明了东道国在什么领域允许外资的进入，以及外资进入的程度。尤其是对于一些发展中国家，投资准入对其的意义显得更为重要：一方面外国投资可以弥补其资金不足的缺陷；另一方面，外国在
12、某些领域的大量投资有可能影响其经济运行从而产生副作用。而运用外资准入制度，则可以很好的掌握外资进入本国资本市场后的流向，利用外资进行建设的同时，将关系国计民生的部门掌握在本国手中从而避免外资进入带来的副作用。传统意义上，市场准入是东道国政府对外资的管理行为，这是基于一国的经济主权而产生的权利。二战以来新独立的国家虽然政治上赢得了独立，然而经济上却不得不仍然受殖民国家的控制，难以实现真正的独立，因此这些国家提出了经济主权的概念，而在国际社会中，联合国也通过了若干决议，确认了经济主权的概念，这也成为国际经济秩序的一个重要转折。 徐泉：略论外资准入与投资自由化，载现代法学2003年4月。就投资准入制
13、度而言，国家主权原则也是其逻辑的起点，涉及投资准入的双方一方是主权国家，另一方是投资者，二者是基于主权和属地有越权的管理者与被管理者的关系。在现实生活中，各国也普遍认为东道国可以自主决定是否允许外资进入以及在何种条件下允许外资进入，而不受任何其他国家和组织的干涉。尽管目前从国际社会的总体实践来看，国际投资准入在向更加自由的方向发展，但这也不过是主权国家基于可能的利益而做出的安排，而并非国家主权在投资领域的作用有任何减损。现在我们将目光投向国际服务投资。单从文字上看，国际服务投资不过是国际投资的一种，因此当然应该遵守有关国际投资的一般法理依据。然而，我们前面同样已经分析到，根据GATS的定义条款
14、，国际服务投资同样也成了国际服务贸易的一种（商业存在的形式），因此这类投资便不再仅仅是单纯的由国内法调整，而是还要由调整服务贸易的GATS来进行调整。以国际服务贸易来看，其同样涉及市场准入。因为服务贸易是一种无形的贸易，其不具备物质形式。而原本适用于货物贸易领域的关税措施等显然无法适用于服务贸易。因而在服务领域，对服务贸易产生阻碍和抑制的并非是关税壁垒，而是成员国内部的法律和制度。其中服务的市场准入就是现实中各国对服务贸易产生影响的重要方式，只有符合该国服务贸易方面的市场准入的规定，服务贸易才能够才能够发生；反之，如果不符合该国服务贸易的市场准入，则意味着该国不允许某类国际服务贸易在其境内进行
15、，这样国际服务贸易就无法实现。然而尽管国际服务贸易和国际投资都涉及到市场准入这样一个概念，但其实这两个市场准入并非完全等同。从其最根本的意义上来看，国际服务贸易的市场准入是只一国允许在其境内从事的服务贸易的种类和自由程度，而国际投资的准入则是指一国允许外资进入其境内的领域和条件，是不同的范畴，然而这两个范畴却在国际服务投资这个概念下形成了交集，因为国际服务投资兼具了国际服务贸易和国际投资的内涵。但是，如果我们仔细分析，则会发现即使在国际服务投资中，我们也能发现两者的微弱的区别。从时间和逻辑的先后来看，在国际服务投资中，投资是进行服务贸易前提和基础，在商业存在的形式下，只有先进行投资，才会有进一
16、步的基于投资而提供服务的可能。因此事实上，投资的准入只不过是实现服务贸易准入的必要前提，而并非投资的准入就是服务贸易准入本身。但在GATS当中，似乎忽略了这样细微的差别，使得在商业存在情况下服务贸易的准入同投资准入的竞合变成了重合。这样的结果就是，GATS作为调整服务贸易的规范，却对国际服务投资准入制度产生了重要的影响。2. GATS条文对国际服务投资准入的要求由于GATS具有了多边投资协定的性质，使得在服务领域的国际投资准入制度不同于其他国际投资。GATS对于国际服务投资的市场准入提出了新的要求，本文将结合GATS对国际服务投资的准入制度进行分析。（1） 最惠国待遇对投资准入的影响最惠国待遇是GATS中规定的一般义务，即任何成员国都应遵守的义务。一般看来，最惠国义务涉及的是成员国给于服务以及服务提供者的待遇问题。
