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1、国际商事代理制度研究赵秀文 中国人民大学法学院 教授 内容提要: 本文从比较法的角度，对大陆法和普通法上代理制度的基本理论与实践作了比较研究。分析了我国关于代理制度的立法和外贸代理的现状，指出应在代理制度整体论的基础上，建立起适合我国社会主义市场经济发展需要的代理制度，并通过不断地完善社会主义法制，给国内更多的企业，特别是大中型企业以外贸经营权。代理是各国民商法上的重要制度之一。在国际商事交易中，代理制度被广泛地应用于国际货物买卖、运输、保险、支付、证券交易等领域，它对于促进国际商事交往和繁荣各国经济，发挥着重要的作用。本文试从比较法的角度，对大陆法和普通法上的代理制度作研究，进而对我国涉外商
2、事代理的立法与实践的现状及其改进，提出本人的看法。一、大陆法上的代理制度在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期 1。但由于罗马经济多以家族为单位，家庭成员获得的财产自动归家长所有，因此在这一时期，代理制度的发展非常缓慢。在中世纪，由于商业发展的迫切需要，出现了有关代理的理论。荷兰著名政治家、法学家格老(Grotius Hugo，15831645)在其战争与和平法中，提出了关于“代理人的权利直接来源于他的委托人，其行为基于委托人的授权”的理论 2。大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上。委任是本人(又称委托人)与代
3、理人之间的契约，调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为，承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论“区别论”(the theory of separation)。根据代理人究竟是以代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立合同，大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约，就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人(agent commercial;Handelsvertreter)。如果代理人以自己的名义与第三人签约，
4、但实际上是为了本人的利益(for the account of the principal)，则为间接代理。间接代理人又称行纪人(commi55iozlHaire;Kommissionn;r)。在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由本人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的;尽管该合同的签订完全是为了本人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而本人并不承担责任，除非代理人把该合同项下的权利和义务转让给本人。在国际商业实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的本人，代理往往是他们唯一的职业
5、3。直接代理人通过他们的劳动，为本人逐步积累起具有相当价值的财富商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，注注就会终止代理关系，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理入支付的佣金这项开支。为了保护直接代理人的合法权益，许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直接代理人的专门保护。例如，根据法国l957年修订的劳动法典的规定 4， 如果本人与直接代理 人 5之间的合同规定期限，则本人在终止合同前必须提前向代理人发出通知，此项期限第一年为一个月，第二年为二个月，第三年为三个月，依次类推。如果代理人被派驻在法国境外工作，上述期限还应延长，加上代理人返回法国通常所需要的必要时间。德
6、国法规定，三年内终止的代理合同应提前6周通知，三年以后终止的合同应提前3个月通知 6。 大陆法上对直接代理人保护的另一措施是：代理人对于他在为本人工作期间建立起来的良好的商业信誉，有权向本人提出公平的补偿。因为本人可继续利用该信誉并从中获利。其中法国、德国、瑞士、意大利和奥地利的法律，都承认对商业信誉提出的损害赔偿请求权 7。这一请求仅是代理人的法定权利，当事人不得通过合同中的约定予以排除。对于间接代理人，一般不存在上述保护性法规。在商业实践上，间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并
7、且除承揽代理业务外还经营其它业务 8。间接代理入与本人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等，作出约定。二、普通法上的代理制度普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分，并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩(Costace v.Forteneye)的案件中。 9在该案中，原告柯斯特思曾是伦敦商人福特恩(被告)的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏无偿 还这批货款
8、的能力，于是被投入监狱。柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。1689至17lO年，霍尔特(Holt)法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度发展为普通法上的一个分支 10。普通法上的代理制度建立在“等同论”(the theory of identity)的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”(qui facit per al
9、terum facit per se) 11.普通法上关于代理制度的“等同论”，打破了大陆法上把委任与授权严格区别开来的“区别论”，从整体上发展了代理的完整的概念。普通法所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约这一表面上的形式。它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人签订的合同的责任。在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，普通法上的本人可以分为以下三种情况：1.公开姓名的本人(named principal)，又称显名代理，即代理人在交易中既公开本的存在，也公开本人的姓名，在合同表述上、注明代表签订本合同。
10、2.不公开姓名的本人(unnamed Principal)，又称隐名代理，即代理人在交易中公开本人的存在.但不公开本人的姓名，如在合同中注明“代理本人”的字样。3。不公开身份的本人(undisclosed principal)，又称不公开本人身份的代理，即代理人在交易中不公开本人的存在，以自己的名义对外签约。作为合同当事人一方。以上前两种情况类似于大陆法上的直接代理，第三神情况则与间接代理相似。应该指出，第三种情况下的本人(未公开身份的本人)的法律地位与前两种情况下的本人有很大的不同。未公开身份的本人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商业关系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代
11、理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了本人的利益。按照英美法，不公开身份的本人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉 12。假如不公开身份的本人行使了介入权(right of intervention)，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了本人的存在，他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人与本人之间作出选择 13。第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。三、关于完善我国涉外商事代理制度的几点思考(一
12、)我国代理制度的现状我国的代理制度，主要规定在l986年民法通则中。该法第63条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”如前所述，代理涉及三方面的法律关系，即代理人与被代理人(本人)的关系、代理人与第三人的关系及本人与第三人的关系。按照我国民法通则的规定，代理人只有在其代理权限内，以本人的名义为的法律行为，本人才承担民事责任。那么，如果代理人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，本人对此要不要承担责任?从我国现行代理法中，目前还找不到充分的法律依据。(二)我国外贸代理制度的困惑外贸代理制
13、度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国是从1984年开始实行这一制度的，其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。在实践上，我国的外贸代理可分为以下三种情况：1.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以本人的名义对外经营进出口业务;2.国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务;3.国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。在上述三种情况中，属于民法通则规范之列的只有第一种情况，此种情况类似于大陆法上的直接代理或英美法上的显名代理。对于后两种情况的法律调整，目前尚没有充分的依据
14、 14。在我国外贸实践中，大量出现并需要我们研究探索的正是第三种情况。按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业(以下简称为国内企业)没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品，或者从国外进口设备或原料，必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业，尽管它所做的一切都是为了国内企业的利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权利和义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的卖方或买方是国内企业，他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者。我国现行的外贸代理制度，有悖于民法通则中关于民事代理的定义。首先，外贸企业在与外商订立合同时，并
15、不是以被代理人(国内企业)的名义订立的;其次，外贸企业一方面通过以自己的名义与外商签约，作为合同当事人一方，另一方面合同项下的权利与义务又要由国内企业承担，这样做不符合代理制度的一般原则，并导致法律关系上的混乱。由此产生的恶果是：当外贸企业作为卖方对外签约后，如果国内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约或不履约，由此对外商造成的损失，当然应由外贸企业承担。外贸企业仅收取少量手续费，往往不足以支付违约赔偿。同时，外贸企业对外理赔后，往往得不到相应的补偿。在某些情况下，外商明明知道是国内企业违约，但也不能直接向该企业请求损害赔偿。当外贸企业作为买方对外签约后，如果外商未能按合同规定的条件履约、延迟履约或不履约。直接受损失的是国内企业，由于国内企业不是合同的当事人，也不能直接向外商索赔，只能通过外贸企业。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力，国内委托单位的损失也得不到相应的补偿。 .我国现行的外贸代理制度，实际上类似于大陆法上的间接代理和普通法上不公开本人身份的代理。除了经贸部在1991年发布的关于对外贸易代理制的暂行规定外，我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规范，这当然不利于维护国际贸易中有关当事人。的合法权益一(三)关于完善我国涉外商事代理制度的几点思考1.关于我国代理制度的理论基础如前所述，代理制度的核心问题，是代理权的问
