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1、创业板知识产权法律问题初探文/国枫律师杜莉莉【内容摘要】前言国务院国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）将自主创新能力提升到国家战略的高度，强调“要把提高自主创新能力摆在全部科技工作的突出位置，必须提高自主创新能力，在若干重要领域掌握一批核心技术，拥有一批自主知识产权，造就一批具有国际竞争力的企业。积极推进创业板市场建设，建立加速科技产业化的多层次资本市场体系。”2009年3月31日，中国证券监督管理委员会正式发布首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（以下简称“暂行办法”），中国证监会新闻发言人曾在其就发布暂行办法答记者问中提及“推出创业板能够为数量众多的自主创新和成长
2、型创业企业提供资本市场服务，推动创新型国家建设。”“创业板作为多层次资本市场体系的重要组成部分，主要目的是促进自主创新企业及其他成长型创业企业的发展，是落实自主创新国家战略及支持处于成长期的创业企业的重要平台。”在国家产业政策的大背景下，不难发现创业板的推出正是资本市场对于自主创新国家战略的回应之一。有观点认为我国创业板的行业覆盖强调“两高”、“六新”企业，即高科技、高成长性、新经济、新服务、新农业、新能源、新材料、新商业模式企业。因此，创业板的主要服务对象即上市主体是“自主创新和成长型创业企业”，创业板对于其上市主体的培育方向旨在推进造就“在若干重要领域掌握核心技术，拥有自主知识产权，具有国
3、际竞争力的企业。”一、创业板涉及的知识产权法律问题在现代经济环境中，创新型、成长型企业大多属于与高科技相关的行业。与传统行业不同，在高新技术企业的经营和发展中，技术创新和新产品开发占据主导地位，对于新技术等资产的依赖程度远高于房屋、土地、机器设备等，对于某些企业，支撑其绝大部分利润的甚至是一项或几项核心技术。在法律上，对于维系高科技企业盈利能力的相关资产的完整性、合法性和稳定性的保护是通过知识产权这一制度安排实现的。知识产权是创新成果和知识财富归谁所有、如何使用和转让、以及产生的利益怎样分享的制度安排，是技术创新和管理创新良性循环的机制保障。企业知识产权的价值在于，依法取得的知识产权归企业所有
4、、以法律保障其实施。拥有知识产权的法律保护，企业的技术优势、管理优势能够转化为市场优势，企业能够拥有抵御复杂市场竞争风险、对抗侵权盗版和假冒的有力武器【注1】。因此，对于知识产权的审查必然属于监管部门审核企业是否具备创业板上市条件的重要评价标准，即创业板上市企业应符合知识产权已经开始产业化、拥有充足的知识产权储备、无形资产管理规范、知识产权与无形资产权属明晰等几大要求。鉴于创业板的上述特点以及知识产权对于创新型企业的重要性，选择上创业板以及适用首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法时尤其要重视以下知识产权问题：（一）知识产权出资问题【注2】1、关于出资比例限制问题，目前创业板暂行办法没有对
5、无形资产出资比例限制的要求。对此，许多人都疑惑能否将之理解为：按照公司法，无形资产出资可以达到70%。在没有明确具体要求的情况下，按照公司法的规定执行应当可行。2、核心技术侵权风险。在实践中，有些创新型企业的核心技术存在对国外已有专利技术的严重依赖，可能是在国外相关技术基础上发展而来的衍生技术。因此，这种技术可能存在侵权的法律风险，需予以关注。此外，专有技术形式复杂多样，有的是设计图纸，有的是材料配方，有的甚至只是工艺当中的一个技术诀窍，因此中介机构对于股东作为出资的专有技术来源的合法性的核查存在较大困难，特别是涉及境外时，很难判断相关技术来源是否存在潜在的纠纷。对此，可以对专有技术产权人相关
6、情况进行核查，比如核查其开发过程资料、开发成本投入。3、关于无形资产出资的相关产权变更的认定，公司法明确规定如果是企业以非现金资产出资，应该办理产权转移手续。暂行办法要求“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”关于商标、专利、专有技术等技术成果权属的认定问题，主要应从形式要件和实体要件两方面进行分析和判断，即权利的形式证明和实体权利的完整性。（1）权利的形式证明a）作为商标或专利的出资人，如果其是该商标权或专利权的原始取得主体，应当审查其商标注册证或专利证书，并确认其有效性；b）如果出资主体继受取得商标权或专利
7、权，应当审查其受让该商标或专利的合同书原件以及能证明转让完成的其他官方文件，如商标转让证明或专利转让公告文件。c）对于没有官方权利证书的非专利技术（专有技术）而言，对其权属认定较为困难。在实践中，可以要求权利人向接受出资的公司出示诸如保密协议、保密制度、运用该技术已经取得的产品等证明文件，并以足以证明自己的权利主体身份为限。此外，技术出资者对专有技术合法享有权利的声明亦可作为参考。d）以计算机软件出资，出资人应当依法将其计算机软件向有关机关办理著作权登记手续，并向接受该计算机软件投资的公司出示计算机软件著作权登记证书。出资人以诸如工程设计图及其说明、产品设计图及其说明、建筑模型等普通作品的著作
8、权向公司出资时，亦应办理著作权登记，以证明其出资客体的合法性。e）著作权权属认定。依照我国现行法律，著作权为天生权利，登记不是著作权取得的生效要件。但是根据我国计算机软件保护条例第7条规定，“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件，是登记事项的初步证明。”为防范接受计算机软件著作权出资可能出现的权属不清风险，便于在出现权属纠纷时寻求具有第三方客观公信力的产权证明文件，建议主张计算机软件出资人应当依法办理其计算机软件著作权登记，并在出资时向被投资企业和其他股东出示登记证明文件。(2)实体权利的完整性以知识产权出资时，出资主体对该项知识
9、产权享有完整的合法处分权，是确保出资人不存在出资不实，接受投资的公司有权对抗第三人、不存在权利纠纷或争议的另一重要前提条件。以下为几种出资人知识产权权利受限的情形：a）职务成果自然人用专利、专有技术、计算机软件等知识产权出资的，应当考察该成果属于职务技术成果还是非职务技术成果。依照专利法规定，在执行本单位任务过程中或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是职务发明创造；职务发明创造的出资处分权一般情况下归单位，发明人或设计人不能以个人名义用其出资，当然发明人或设计人对此另有约定的除外。我国著作权法第16条规定，一般情况下职务作品的著作权由作者享有，法律另有规定或当事人另有约定的除外。但
10、该法同时规定，作者享有职务作品的著作权情况下，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。“作品完成两年内，未经单位同意作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”这表明，作者以职务作品向第三方出资应受此限制，出资前至少应取得作者所在单位的同意。我国计算机软件保护条例第13条规定，自然人针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件，开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或自然的结果，以及主要利用法人或者其他组织物质技术条件开发并由法人或其他组织承担责任的软件，其著作权由法人或者其他组织享有。综上所述，如果自然人用职务成果以个人名义出资，就有可能被其所在单位提出异议或者权利要求，给接
11、受该技术成果投资的公司带来诸多风险。因此，在创业板企业的尽职调查、改制辅导工作中，对于股东以出资形式投入的知识产权、专有技术，须重点关注是否存在职务技术成果、职务作品的情形。如果存在，则须核查职务发明人、开发人、作者与所在单位就相关职务成果的占有、使用、分配、收益、处分作出的约定，如无特别约定，则应按照相关法律规定采取补救整改措施，由所在单位出具书面同意文件，或出资人出具其拥有完整合法处分权、该出资不会导致任何第三方权利诉求的承诺函。【注3】b）合作作品、共同开发、共享权益以专利法上“共同发明创造”为例，多个主体用其共同享有权益的知识产权出资，一种情形是委托开发的技术成果，对委托关系下产生的技
12、术成果，法律规定由委托双方在委托合同中约定成果权利的归属；约定不明或者未做约定的，所开发出的技术成果归受托方享有。另一种情形是合作开发的技术成果，该成果归合作开发各方共有，一方对该成果的处分，须经过其他各方同意，并且所得收益共享。鉴于此，对用多个主体共同享有权益的知识产权出资，首先要确认出资人具有用该知识产权出资的处分权，其次要对出资后共同权利人的权利义务作出约定，尤其是他们对企业的收益分配、亏损分担比例、参与公司事务执行的权利与方式等。c）背景技术来源的合法性、衍生技术的权属问题在创业企业中，大量民营创新型企业所掌握的高新技术依赖某些背景技术，如外来技术支持，在背景技术基础上进行后续性改进形
13、成现有技术成果如何确定权属成为创业板上市的新问题。就是企业上市过程中，律师和保荐机构如何评判其技术来源是否合法，如何判断发行人在用的专利、专有技术的取得或者使用是否存在重大不利变化的风险。技术权属的模糊性和不确定性，将会造成上市评估中的潜在风险，此方面应给予进一步规范。（二）申请商标、专利权利的不确定性问题作为创业板企业核心资产的商标、专利在上市审核时如果尚处于申请阶段，则企业能否最终取得相应的权利存在不确定性，存在一定的法律风险。律师在工作中应当如何把握和披露是需关注的问题，是否只要企业进行了必要的信息披露和风险提示，则权利取得的不确定性不应当成为上市审核的实质障碍？就商标申请而言，创业板拟
14、上市企业应尽到合理的查询、分析和披露风险义务，并提出应对风险的合理化建议和计划，如是否进行防御性注册等以避免潜在风险对上市造成的影响。由于实践中商标申请的时间较长，手续较为复杂，上市公司应如实披露申请中的各种不利情况，如补正、异议、假冒等。至于更为专业的商标法律细节问题，比如注册商标可能被异议程序无效掉，以及涉及侵权诉讼，甚至极端一点的，比如因为重大事故导致商标价值贬损问题，例如三鹿奶粉本来价值上百亿，因为三聚氰胺事件，品牌大幅度贬值，几乎一文不值，再比如商标权人如果自毁长城放弃商标注册等，该如何应对这些问题应予以关注。（三）其他相关问题1、创业型企业在经营过程中进行正当的维权，导致对方提起主
15、张企业商标权撤销或专利权无效之诉。公司核心商标或专利诉讼过程较为漫长且花费较大，从而对上市进程产生消极影响。对此问题，中介机构应当谨慎判断发行人的权利诉讼是否会影响持续经营，并对此类诉讼在不影响投资者判断的前提下进行合理披露。2、专有技术具有保密性，在企业上市过程中，对专有技术的披露应当掌握一个度，既能满足投资者对企业的判断，又要避免由于专有技术的泄露而使得其价值减损。创新型企业的专有技术是否可作为商业秘密向中国证监会申请豁免也是亟待确认的问题。3、创新型企业的核心技术和相关技术人员的人身依附关系较为密切，因此一般应当通过设定工作期限、签署保密协议、不竞争承诺等方式对技术进行相应的保护。现实中许多企业的非专利技术保护不力，给公司上市可能带来较大的风险。因此，在实践中应指导企业在进行合理严密地保密的同时，可通过其他激励措施，如实施股权激励等，维护核心技术人员从而维护核心技术。知识产权以公司法人为权利主体时更有利于其价值实现。对知识产权客体的价值评估转换为对其权利主体的价值评估在操作上更为可行。在创业板上市的新兴企业的账面价值与市场价值之间往往存在着较大的交易增值部分，而这也意味着较大的不确定性。通过在创业板体系中合理设制知识产权程序要件，可以更好地把握企业的价值并控制风险，有利于市场的健康发展。二、创新型企业知识产权保护建议创新型上市公司的知识产权法律战略问题在权利
