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1、我国大陆曾有学者讨论建立票据表见代理制度的必要性，应该说这是个误会。根据法解释学的原理，票据法与民法之间是特别法与一般法的关系，票据行为本质上是一种法律行为，票据表见代理直接适用民法关于表见代理的规定，当无讨论的余地。基于此，大陆法系各国票据法也都不在票据法中规定表见代理。1一般说来，因为表见代理是现代民法上的一个基本制度，票据表见代理的法律适用无所谓制度上的漏洞。但是，票据行为作为特别法上的制度，毕竟有许多不同于一般法律行为的个性，比如票据行为的文义性、书面性、流通性等，于是，票据表见代理就会产生一些与民事表见代理不同的问题，需要对民法上的表见代理规定解释适用，并给予合理的解说。本文无意重复
2、诸如概念、要件等票据表见代理基本问题的讨论，只就票据表见代理类推适用等具有票据法特色的几个问题加以展开。一、票据表见代理所保护的第三人的范围(一) 问题的提出民法上，通说认为表见代理只对直接相对人发生效力，但在票据法上却因票据流通，常常存在直接相对人以外的票据取得人。那么，票据表见代理的适用是否包括直接相对人以外的第三人的问题就被突出了出来。例如，当A的无权代理人B向C签发票据，如果C有信赖B具有名义人A的代理权限的正当事由，本人A的表见责任成立。与民法上表见代理所保护的第三人限于表见代理的直接相对人一样，C即是该表见代理所保护的第三人。但票据的流通性使得票据完全可能经背书由C继续向D，甚至向
3、更多的人移转，于是，就会有A是否还要对D等第三取得人负表见代理责任的问题。(二) 学说的整理1.日本判例的观点日本的判例从大审院时代(1875年至1947年) ，即坚持把票据表见代理的“第三人”限于无权代理行为的直接相对人(大审院大正12年(1923年) 6月30号民事判例集2 卷9号432页，最高法院昭和36年(1961年) 12月12日民事判例集15 卷11号2756页) ，同时，若对直接相对人C表见代理成立，从C处背书受让票据的D，不问其善意恶意，承继前手C的权利(最高法院昭和35年(1957年) 12月27日民事判例集14卷14号3234页) 。另一方面，C如果不具备表见代理的要件，即
4、使D善意且无过失，A对D也不负票据责任。判例坚持票据行为表见代理的第三人限定于直接相对人的观点，有下述理由说明。第一，从代理行为的基本构造，代理法上的第三人，本来就是相对于本人和代理人的代理行为的直接相对人，指的是进行代理意思表示时意思表示的受领者。所以限于票据行为的直接相对人。2第二， 法律行为的效果应以其成立时间点来判断，这在票据法上也没什么不同。无权代理人签发票据时，应该规定以此时间点为基准，来判断是作为狭义无权代理不产生本人的责任，还是作为表见代理产生本人的责任。所以，必须考虑主观要件，第三人不能是直接相对人即收款人以外的人。3也就是第三取得人取得票据的时间一定与无权代理行为完成的时间
5、不同，代理人和作为收款人的特定的相对人之间的票据关系如果无效，根本没有被背书人可以取得票据权利的机会。第三，特定的票据债务人的票据债务成立与否是物的抗辩问题，这一抗辩成立时，即使是与善意的第三人，也可以否定票据债务的成立。票据行为的直接相对人C恶意或无正当理由A不负票据责任时，即使流入第三人D的手中，A对D也是可以不负票据责任的。就像完全伪造的票据一样，结论是相同的。42.日本学界的观点日本学界对此的看法不同，虽然支持判例的立场也存在，5但以“第三人”不只限于无权代理的直接相对人，也包含其后的第三取得人的立场为多数说。6票据授受的直接相对人C即使有恶意，如果从C处受背书转让的D有应善意无过失地
6、相信代理权存在的正当事由，D就受表见代理的保护。但是，票据上的权利并非由C处继受而在D的手上突然发生，就会产生和背书转让债权让与的本质之间的整合性矛盾的疑问。考虑到这一问题点，后来学说分化为下列几种。7一说为，在与票据第三取得人的关系上，基于权利外观理论，应承认本人的表见责任。8 票据书面记载的债务负担的意思表示，不只对直接的收款人，对其后的票据正当取得人一样，第三取得人表达受领的意思表示产生实际效果时，该第三取得人若具备表见代理的要件，产生本人负担债务的效力。因C恶意，AC间不发生权利义务关系，因此依对票据的背书转让，A的票据的权利不发生移转，所以，当D此后再取得票据，是A的债务负担的意思表
7、示对D产生受领的效果。D对A的权利可以认为是在D的手里依权利外观法理而发生的。9在具备表见代理要件的第三取得人手里，对本人的权利等同于原始取得的理论构成。另一方面，也有人倡导，无权代理的场合，也存在收款人C对A的潜在的权利，这种权利依背书而移转，第三人依善意即符合一种表面化的理论构成。10根据无权限的B的债务负担行为与其说是具备了表见代理的要件，不如说是创造了对A产生效力的权利外观。因为要流通，不限于直接相对人C，即便在其后的取得人D的手里，表见代理要件具备时，A也要对B的债务负担行为负责。11二说为，即使因直接相对人C恶意而欠缺表见代理的主观要件，如果认定有代理权和代理权限的外观而可归责于本
8、人的事由，无权代理即成为人的抗辩，本人不能以无权代理对抗善意的第三人。12后来有学者的说明可作为该说的补充，即直接相对人C如果是恶意，不成立表见代理，若依判例，第三取得人D不受保护，本人A对D可以无权代理作为物的抗辩对抗。但是人的抗辩说认为，如果直接相对人C不能满足表见代理的主观要件，则要区分： 客观要件存在的场合，和客观要件欠缺的场合。若是的情况，也就是通知第三人代理权的授予，基本代理权存在，其后已消灭，但一定期间代理权享有的要件和事实还存在，无权代理的抗辩就成了人的抗辩，第三取得人非恶意不受抗辩的对抗(日本票据法第17条) 。则是本人把无权代理作为物的抗辩，对任何持票人都可以主张。13三说
9、为，依表见代理人的书面行为，本人以及表见代理人负担票据债务后，直接相对人C就成了权利人。关于权利移转行为，以代理权欠缺也可因善意取得而治愈的见解为前提，即便C是恶意人，D从C处受到背书转让善意且无重大过失，即善意取得票据权利。14即直接相对人C如果是恶意，A可以对C主张人的抗辩。善意第三取得人D因抗辩切断而获得完全的权利。如果D有恶意存在，则A可以恶意的抗辩对抗。15我国两岸学者对这一问题也分为两种主张，其中支持把“第三人”限于无权代理行为的直接相对人以刘甲一先生为代表，其认为，将该第三人扩大到直接相对人的后手过于浮滥，也没有必要。该第三人应将其限定于表见代理行为之对方当事人。如果本人对于该对
10、方当事人应负票据表见代理之责任，其后手始因受让其票据权利而得对本人追究票据表见代理之责任;如果该对方当事人没有主张票据表见代理成立的正当理由，其后手便不能主张票据表见代理成立，不能追究本人的票据责任。16同属该主张的大陆青年学者张玖利认为，当票据行为的直接相对人不成立表见代理时，第三取得人在接受票据时虽为善意，仍不能把该受让人纳入第三人的范围，理由是代理人无权代理导致票据无效形成的抗辩属于物的抗辩，本人可以之对抗一切票据债权人，包括善意的第三取得人。17主张“第三人”不只限于无权代理的直接相对人的刘得宽先生认为，就流通证券票据而言，对第三人有扩大的必要。第三取得人之所以能以表见代理规定受票据法
11、上保护者，非从前手之承继得来，而是在当事人处发生。18大陆学者多支持这一主张。理由也多是转述日本学界的观点。19(三) 评析日本学界对票据表见代理的第三人范围问题，从1923年的判例引发，至今80 多年尚争论不息，足见这一问题的理论意义和其自身的复杂性。我国大陆和台湾学者的票据法研究都深受日本票据法理论的影响并追随其后，故以下以日本的上述学说为代表展开讨论。首先，上述日本学界的第三说已经脱离了有关适用表见代理的讨论，其实质是在票据表见代理对直接相对人不成立后，如何在表见代理之外寻找其他根据对其后的第三取得人加以保护的问题。即对第三取得人依善意取得的理论来保护，而不是把他们当作表见代理的相对人或
12、第三人来看待。也就是说，该观点以不承认票据表见代理所保护的第三人包括直接相对人以外的第三取得人为前提，结论也和上述学界的多数说结论相反，而和判例恰恰一致。服部育生先生把这一观点归入日本学界多数说令人费解。另一方面，日本学界的一二两说，在表见代理对直接相对人不成立的情况下，对第三取得人的保护是以适用表见代理作为根据的。比如，二说实际上是在坚持对直接相对人之外的第三取得人适用表见代理的前提下，回避甚至是简化掉了第三取得人的主观要件。只以认定有代理权和代理权限的外观而可归责于本人的事由存在为已足。一说中，加藤胜郎先生是比较彻底的权利外观论者，即他主张对直接相对人以外的第三取得人应从权利外观理论去寻找
13、保护的根据。至于一说的两种解说，侧重的是回应判例观点，以票据债务负担的意思表示是指向不特定的多数人，或直接相对人的潜在权利说为出发点，想努力回答，对C表见代理不成立，如何能在第三受让人D处产生票据权利，或解决由C到D的票据债权转让的疑问，结论是第三取得人的受保护是根据符合表见代理成立要件的外观。一说中的解决由C对A并不成立的票据权利如何向D移转的理论根据，源于票据理论契约说中的复数契约说。20这一学说对出票人与直接后手之外的受让人之间票据契约是如何成立的有两种解释，一是因出票人提出的交付契约的意思表示由背书人作为中介，被背书人及其后手与出票人之间成立契约;二是票据所约束的，包含对不特定人的预约
14、，票据取得人是对此承诺才成立契约。该说除理论构成复杂，其说明未免有过于技巧外，一方面，在直接的当事人之间，依票据授受的交付契约产生票据上的债务。当票据继续移转，在和票据取得人的关系上，票据行为人在票据上表现出来的意思，通过直接相对人的背书到达第三取得人，票据行为人和第三人之间成立票据关系，这样的第一种解释，在法律上难以说明背书人的法律地位，第二种解释则很难求得与合同的相对性吻合，与契约说票据交付为债权转让的主张仍然是矛盾的。从法解释学的角度，上述一说、二说的努力，显然属于对表见代理的相对人目的性扩张的一种解释方法。也就是说，民法上表见代理规定的相对人未涵盖票据法上作为常态的流通后的取得人，而出
15、现了所谓法律上的漏洞，学者们试图根据表见代理规范的意旨，将直接相对人之外的第三取得人包括在该规范适用范围之内。21但是，正如黄茂荣先生在评价类推适用和目的性扩张时所言，目的性扩张和类推适用都是将一个规范依其意旨，试图评价为应适用到原未为其所规范之案型的努力。当人们用比较低的共同特征要求标准，它对原来未为其所规范的案型的适用便容易被评价为“类推适用”。反之如用比较高的标准，它对原来未为其所规范的案型的适用，便会被评价为“目的性扩张”。22可见，目的性扩张与类推适用一样，要求以规范案型与欲适用案型的类似性为前提。如上段所述，根据意思表示的规则以及票据关系的要求，直接相对人之外的第三取得人， 已不是
16、可能成立的表见代理关系的意思表示的受领人，没有成为代理关系的当事人的理论根据， 也就不具备规范案型与欲适用案型的类似性这一前提条件。不但目的性扩张的较高标准，就是类推适用所要求的较低的共同特征标准也无法满足。在这一点上，判例后来的变化才恰恰是目的性扩张的最好诠释。日本最高法院昭和45年(1970年) 3月26日判例时报587号75页载明，票据表见代理的直接相对人，不应该以票据记载形式来判断，指的是实质的交易对手。即使票面上成为第三取得人，实质关系上可以看作直接相对人的场合，也要以表见代理保护取得人。比如，无权限的B以A的名义把自己作为收款人签发票据。因具有保证的性质，B又背书将该票据转让给了C，此时，如果从票据的记载，B是直接相对人，C是票据的第三取得人，但实质上C是(A的) 直接相对人。即使以判例的限定说为前提，在AC间表见代理成立的可
