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1、第三章 法律冲突 冲突规范 和准据法 本章重点提示 法律冲突及其产生 冲突规范的概念 特征 结构和种 类 连接点及其确定 系属公式 准据法及其确定 2 第一节 国际民商事法律冲突和适用外国 法的理论 一 法律冲突的定义 法律冲突也叫法律抵触 是指调整同 一社会关系或解决同一法律问题的不同国 家或地区的法律之间 由于各自内容的差 异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵 触 3 旧法 前法 新法 后法 区际法律冲突 国际法律冲突 人 际 法律冲突 时 际 法律冲突 空间上 法律冲突 法 律 冲 突 法律冲突的种类 4 国际民商事法律冲突 是指在国际民商事交往中 由于各国对 同一国际民商事关系作了不同
2、的立法规定 而同时又互相承认民商事立法具有域外效力 从而在适用有关的不同国家的法律时 将 导致国际民商事关系中当事人之间产生不同 权利义务关系的矛盾或抵触现象 5 C国继承法 非婚生子等同于婚 生子 但关于不动 产的继承除外 B国继承法 非婚生子不能取 得同婚生子同等 的权利 A国继承法 非婚生子等同于 婚生子 A国男子于B国有一 处私人 住宅 其病 逝于C国 a是其私 生子 6 实体规范的冲突 冲突规范的冲突 同一国际民商事法 律关系 一级法律冲突 二级法律冲突 7 承认外国法的域外效力 承认外国人的民商事法律地位 民商事法律规定的不同 法律条件 各国民商事交往的发展 客观条件 国 际 民
3、商 事 冲 突 产 生 的 原 因 8 二 国际民商事法律冲突的解决办法 制定冲突规范 适用统一实体规范的国际条约和国际惯例 9 三 法律适用的概念 在国际民商事交往中 根据国际私法规范 确定国际民商事案件应适用何种法律的过程 10 不同含义的 法律适用 一般意义的 法律适用 应用 法律 解决权利义 务关系 国际私法的 法律适用 应用 冲突规范 确定准据法 11 五 适用外国法的代表性理论 法则区别说 巴托鲁斯 国际礼让说 胡伯 法律关系本座说 萨维尼 既得权说 戴西 法律社会目的说 毕耶 最密切联系说 富德 12 第二节 冲突规范 conflict rules 一 冲突规范的定义和特征 在调
4、整国际民商事关系时 指明某一国际民商 事法律关系应适用哪国法律来确定当事人之间的权利 义务关系的法律规范 区别 特征 冲突规范实体法律规范 结构上范围 系属行为模式 后果模式 内容上指明应适用的法律权利 义务 性质上技术性法律规范实体法 程序法 作用上间接调整 指引 直接调整 13 二 冲突规范的结构 1 范围 Category 范围是指冲突规范所要调整的国际民商 事关系或所要解决的的问题部分 2 系属 Attribution 系属是指冲突规范中指明改冲突规范所调 整的国际民商事关系应适用的特定法律的那 一部分 14 本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的 视为同意 普通实体规范
5、的结构 行为模式 法律后果 本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的 视为同意 15 冲突规范的结构 不动产的所有权 适用不动产所在地的法律 范围 category 系属 attribution 16 连接点 三 连接点 point of connect 不动产所有权适用不动产所在地法 不动产 所有权 不动产 所在地 法 实体 17 连接点 connecting factor 是指冲突规范系属中据以确定国际 民商事关系应当适用的法律的客观标志 部分 它是把冲突规范的 范围 与所应 适用的法律联系起来的因素 纽带或媒 介 18 一 连接点的种类 1 客观连接点 主观连接点 标准 是客
6、观存在的标志 当事人的合意 例 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地法 律 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议 所适用的法律 2 动态连接点 静态连接点 19 3 开放性连接点 硬性连接点 二 常见的连接点 1 国籍 住所和居所 2 物之所在地 3 行为地 4 当事人合意 5 法院所在地 6 最密切联系地 20 四 冲突 规范 的种 类 单边冲突规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范 选择适用的冲突规范 21 一 单边冲突规范 1 系属 直接指出适用内国法 2 系属 直接指出适用外国法 3 系属 直接指出适用某外国法或国际规范 例 1 定居国外的我国公民的民事行为能力 如其 行为是在我国境内所
7、为 适用我国法律 2 中国公民定居国外的 他的民事行为能力可 以适用定居国法律 22 二 双边冲突规范 系属中含有抽象的连接点 并以该连接点 为依据推定应适用某国法 例 德国人的继承 虽于外国有住所 仍依德国法 继承适用死者死亡时之国籍国法律 23 三 重叠适用的冲突规范 规定了两个或者两个以上的系属 并 且必须同时适用于某一国际民商事关系的冲 突规范 例 侵权行为之债 在适用侵权行为地法或 当事人共同本国法或共同住所地法时 必须 中国法律也认为是侵权行为的 才能作为侵 权行为处理 24 重叠适用的冲突规范 系属 侵权行为地法 共同本国法 共同住所地法 中国法 范围 侵权行为之债 侵权行为的认
8、定 or or and 25 四 选择适用的冲突规范 是指规定了两个或者两个以上的系属 选 择其中之一 适用于国际民商事法律关系 根据选择的方式不同 这类冲突规范又 分为两种 无条件选择适用的冲突规范 有条件选择适用的冲突规范 26 无条件选择适用的冲突规范 遗嘱方式 依遗嘱人本国法 或依 立遗嘱行为地法 范围 系属 遗嘱方式 遗嘱人 本国法 立遗嘱 行为地法 or 27 有条件选择适用的冲突规范 涉外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律 当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系国家的法律 28 有条件适用的冲突规范 系属 当事人选择的法律 最密切联系国家的 法律 范围 涉外合同争议
9、 当事人没有 选择时 29 思考 1 在国外举行的婚姻 其方式依结婚各方的属 人法 但已符合婚姻举行地法关于方式的规 定者亦属有效 2 不法行为而产生的债权的成立及效力 依原 因事实发生地法 不法行为的事实发生在国 外的 依日本法不认为是不法行为时 不适 用前款的规定 30 不同类型冲突规范与准据法之间的关系 双边冲突规范 本国法 外国法 单边冲突规范 本国法 外国法 连接点 31 不同类型冲突规范与准据法之间的关系 重叠适用双边 冲突规范 本国法 外国法 选择适用双边 冲突规范 本国法 外国法 连接点A 连接点B and 连接点A 连接点B or 本国法 外国法 32 五 冲突规范的 软化
10、处理 1 采取灵活开放或复数可选择的连接点 2 对同类法律关系细分并分别制定冲突规范 3 对法律关系中的不同方面分别制定冲突规范 33 冲突规范的软化处理 合同 争议 合同订立地法 当事人选择的 法律 最密切联系地 法律 合同订立地 合同履行地 当事人住所地 34 冲突规范的软化处理 合同争议 合同的形式 合同订立地 合同履行地 当事人属人法 缔约能力 合同的效力 合同的履行 合同订立地 合同订立地 35 第三节 系属公式 一 系属公式的含义 formula of attribution 常见 固定的一般形式的双边冲突规范的系属 二 常见的 系属公式 1 属人法 the Personal la
11、w 2 物之所在地法 The law of the place where thing is located 3 行为地法 Law of the place where act occurs 4 当事人所选择的法律 Part Autonomy 5 法院地法 Law of the court 6 国旗国法 Law of the flag 7 最密切联系地法 Law of the place of most signification relationship 36 名称含义适用的领域 属人法当事人的国籍 住所所在 地的法律 身份 能力 亲属 动产继承等 物之所在地法客体物所在国家的法律物权 特别
12、是不动产 物权 行为地法法律行为发生地所属法域 的法律 法律行为的形式和相 关的法律关系 意思自治双方当事人选择的法律合同等问题 法院地法审理案例的法院所在地诉讼程序等问题 旗国法旗帜所属国家的法律因运输工具发生的问 题 最密切联系地 法 与国际民商事关系有最密 切联系的国家的法律 合同 侵权 商事等 37 第四节 准据法及其确定 一 准据法的概念和特征 被冲突规范援引的 用来确定国际民商事关系的 当事人之间具体权利 义务的某国实体法 特征 1 准据法必须是经冲突规范所援引的某国实体法 2 准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法 3 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分 它必须 结合具体的
13、案情才能确定 4 准据法不是笼统的法律制度和法律体系 而是一项 具体的 法 即具体的实体法或法律文件 38 二 准据法的确定 指当事人 司法机 构和仲裁机构等如何根 据国际私法上的冲突规 范的规定 来确定应予 适用的准据法 一 选择准据法的规 则 问题的产生 39 案例 Babcock v Jackson 1963年美国纽约法院审理的 巴布科克诉 杰克逊 Babcock v Jackson 案 案情 1963年9月 住所在美国纽约州的 杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一 同驱车去加拿大做周末旅行 汽车由杰克逊 先生驾驶 当汽车到达加拿大安略省时 汽 车突然失控发生车祸 致使巴布科克小姐严
14、重受伤 巴布科克小姐回到纽约后 便向法院提起 诉讼 要求杰克逊先土赔偿损失 40 法律冲突 安大略省的法律 除以赢利为目的运载乘客 以外 汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸 造成的任何损失概不负责 纽约州法律 被告在这种情况下应负赔偿责 任 主张 被告以侵权适用侵权行为地法为由 要求法院适用安大略省法律 驳回原告提出 的赔偿要求 初审法院做出判决支持被告的主张 原告不 服遂提出上诉 41 如果美国纽约上诉法院的法 官分别适用不同的确定准据法的 方法 其结果是 42 1 如果依法律的性质决定法律的选择 强行法 任意法 纽约州法 属地法 属人法 纽约州法 纽约州冲 突规则 安大略省法律 43 2 依
15、法律关系的性质决定法律的选择 程序法 实体法 纽约州法律 人物 债行为 侵权行为 安大略省法律 44 分析与 该案有 关的所 有客观 联系与 社会联 系 3 依最密切联系原则决定法律的选择 当事人的住所地 侵权行为发生地 侵权结果发生地 旅行的出发地 旅行目的地 车辆牌照登记地 当事人之间其他社会关系集中地 纽约州 纽约州的法律 45 4 依政府利益分析决定法律的选择 政策 目的 安大略省的乘客法规的目的 是为了保护在安大略省登记 的车辆的所有者和驾驶者 纽约州的乘客法规的目的 为了更有效地保护纽约州 的居民 适用有 政府 利益 的州的 法律 纽约州 46 5 依规则选择方法决定法律的选择 比
16、 较 安大略省的乘客法 纽约州的乘客法 更公正 更适合 法 官 47 6 依肯塔基方法决定法律的选择 分析该案与纽州是否有 足够或充分 的联系 有 足够或充分 的联系 纽约州法律 48 7 依功能分析方法决定法律的选择 考察乘客法规的政策取向 特别是其发展趋势 保护乘客 的权益 驾驶者 的权益 纽约州法律安大略省法律 49 二 准据法的确定的步骤 公共秩序保留等制度的筛选 解决区际 时际 人际法律冲突 先决 识别 寻找并确定冲突规范 50 课堂案例导入 CASE 船舶转让 某甲是美国的船舶制造商 船舶在 美国登记注册后 某甲将船舶背书抵押 给自己的债权人美国人某乙 然后在美 国将船舶出售给中国人某丙并登记 某 乙得知船舶运至中国后 诉至中国法院 主张该转让无效 51 分析思路 1 法律关系的分析 国际因素的判断 2 寻找冲突规范 分析连接点 3 寻找和确定准据法 4 分析实体关系 52 具体解析 1 国际因素 主体 法律行为 2 法律关系 财产所有权的变动 3 冲突规范 海商法 270条 船 舶所有权的取得 转让和消灭 适 用船旗国法律 4 适用美国法 53 三 准据法确定中的特殊问题
