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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题试论我国反不正当竞争法对知识产权的保护与完善刘蓉关键词: 反不正当竞争/知识产权/知识产权保护内容提要: 我国反不正当竞争法存在针对知识产权不正当竞争的规定的范围较小，无法规范非经营主体从事的针对知识产权的不正当竞争行为，缺少关于不正当竞争行为的一般性条款及相应法律责任，未确立高度权威的执法机构等弊端。为了扩大对知识产权的保护范围，反不正当竞争法应当增加规定认定不正当竞争行为的一般条款;禁止针对未注册商标、知名商品特有包装和装潢、他人的企业名称或姓名等的不正当竞争行为;强化对商业秘密的保护。在现代社会中，世界各国通常运用
2、不同的部门法对知识资产进行交叉重叠保护。运用反不正当竞争法，对知识产权进行保护，是弥补传统知识产权法对新型知识产权无法充分保护的最重要的部门法。我国于1993 年颁布的反不正当竞争法属于广义的反不正当竞争法，包含了对限制竞争行为和垄断行为的禁止、制裁等反垄断法的内容。反垄断法一般不涉及知识产权问题，它只承认知识产权是一种合法的垄断。但同时，它禁止滥用知识产权的限制竞争行为。反不正当竞争法第二章所列的不正当竞争行为中，第5 条、第8 条、第9 条、第10 条、第13条、第14 条，属于狭义的不正当竞争行为。除第13 条外，其余皆直接保护了知识产权。与单行法相比, 反不正当竞争法扩大了知识产权的保
3、护范围，对知识产权提供了深层次的保护。一、我国反不正当竞争法在知识产权保护方面的存在的问题由于反不正当竞争法的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护知识产权不是它的直接目的，它只能在制止不正当竞争行为的同时，间接地起到保护知识产权的作用。因此，反不正当竞争法在保护知识产权方面必然存在缺陷，难以发挥其对知识产权的兜底保护作用。1、反不正当竞争法中规定的关于知识产权的不正当竞争行为的范围较小，对不断发生的新的侵犯知识产权的行为无法规范。在科技迅速发展的现代社会，不断产生新的知识产权，种种侵犯知识产权的行为也不断地出现，传统知识产权法无法保护新知识产权。反不正当竞争法中只有第5 条、第
4、9 条、第10 条和第14 条直接规定了侵犯知识产权的不正当竞争行为，主要有：假冒他人注册商标的行为，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为;擅自使用他人企业名称或姓名，引人误以为是他人商品的行为;在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为;利用广告或其他方法对商品的质量、制作成分、性能、产地等作引人误解的虚假宣传;侵犯商业秘密的行为;捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉的行为。这种将侵犯知识产权的不正当竞争行为一一列举的表述方式，不能穷尽所有，只保护了部分知识产权，与建立世界知识产权组织公约第2 条第8 款规定相比，反不正当竞
5、争法保护的知识产权范围窄，例如未注册商标、作品的名称、数据库、域名、商品化权等权利均未纳入反不正当竞争法的保护。2、反不正当竞争法中将不正当竞争行为的主体限于经营者，无法规范非经营者对知识产权的侵犯。反不正当竞争法第2 条在给“不正当竞争”下定义时特别强调“是指经营者违反本法规定”。在该条第3 款中，又专门解释“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利服务的法人、其他经济组织和个人”。这些规定将不正当竞争行为的主体限定于经营者的范围之内。非从事商品经营或营利服务的法人、其他经济组织和个人不能成为不正当竞争行为的主体。在现实生活中，一般的自然人使用他人已出名的作品名称发表自己作品的搭便车行为，
6、该如何处理呢?著作权法不保护作品的名称，有人建议将作品当商品对待，则作品的名称可用反不正当竞争法第2 条来保护，即：擅自使用知名商品特有的名称造成误认的，构成不正当竞争;但反不正当竞争法将不正当竞争行为的主体限于经营者，不从事商品经营或营利服务的一般自然人不是经营者，这种搭便车行为反不正当竞争法不能制止。在商业秘密的保护中，也会产生类似的问题。例如，为获得生产批准而向政府相关部门提交经过一定努力方能获得的数据或其它秘密信息，在审批过程中被政府工作人员泄密，这一行为的主体也不是经营者，但这种泄露会给权利人带来损害，依反不正当竞争法的规定，这类商业秘密侵权行为显然无法得到制止。3、反不正当竞争法中
7、缺少一个关于不正当竞争行为的一般性条款及相应的法律责任条款。在一部法律中确定一个一般性条款，可由执法机关根据这一条款来认定在社会生活新出现的而法律不可能未卜先知并列举的一些违法行为是许多国家立法的选择。可以说，概括与列举同时使用是现代各国较为通用的立法模式。我国反不正当竞争法第2 条第2 款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这一条款究竟是不是一般条款在我国争议较大，笔者在理解这一规定时，认为“违反本法规定”应指反不正当竞争法的所有规定，而不仅仅是该法第二章的规定。即使是这样，也不能说明该条是一个一般性条款，因为反法中没有针对
8、该款确认相应的法律责任的条款。反不正当竞争法第四条“法律责任”部分，是针对第二章的违法行为一一对应地规定了其法律责任。对于不属于第二章明确列举的但依第2 条第2 款认定的不正当竞争行为，行为主体应承担什么样的法律责任，反不正当竞争法没有规定。反不正当竞争法第20 条可以说对所有不正当竞争行为适用，但它只规定了“经营者违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的应承担赔偿责任”，以及承担赔偿责任的方式和范围。我国法院在司法实践中，运用反不正当竞争法第2 条规定认定了不正当竞争行为，但追究其法律责任时却适用了民法通则的相关规定。4、反不正当竞争法中没有确立高度权威的执法机构并赋予其相应的权力。反不正当竞
9、争法第3 条和第17 条分别规定了我国对不正当竞争行为进行查处的机构及其权力。反不正当竞争法第3 条第2 款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规定的其他部门监督检查的，依照其规定。”根据我国现行行政机构的设置，除工商行政管理部门外，对不正当竞争行为可以查处的部门还涉及到质量技术监督部门、专利管理部门、商标管理部门、卫生、贸易等管理部门。目前，国际上竞争执法机构的设置大体有三种模式：(1)设立准司法机关性质的专门执法机构。例如，美国设立了联邦贸易委员会，直接向国会负责，不受总统指挥，其在执法中完全独立地行使职权，不受其他行政因素的干扰。(2)设立专
10、门的行政机关。欧洲的许多国家采取了这一模式。(3)司法机关执行竞争法，为行政机关依法行使职权提供相应的司法保障。 高度独立性和权威性的执法机关是执法公正的前提之一。从美国、欧洲及我国台湾的立法情况来看，它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权，从而在执法中发挥着重要的作用。相比较而言，我国目前对不正当竞争行为行使监督权的部门较多，工商行政管理部门缺乏权威性。反不正当竞争法第17 条规定了不正当竞争行为的监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时可以行使的职权，主要包括询问有关当事人，查询、复制相关资料，必要时还可以暂停销售。相对于国外的执法机构拥有强大的行政权、准立法权或准司法权而
11、言，我国的监督机构拥有的权限微不足道。再加上我国地理面积大，行政区域广，执法人员的素质参差不齐，很难体现出执法机关的独立性和权威性。二、完善反不正当竞争法以保护知识产权(一)通过在反不正当竞争法中确定一般条款以保护知识产权。世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士曾指出：“立法者可以求助于一个全面综合的定义，比如保护知识产权巴黎公约所使用的，它规定违背诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为。”这样一个一般性的定义有它的优点，一是外延很广，能够包括所有的有害行为;二是具有灵活性，能够长期适应市场规律的变化。但是它也有其不足，即：对于判断哪些具体行为构成不正当竞争，只提供了有限的指导，这样，在这个一
12、般性适应过程中，就可以出现不同的司法解释。反不正当竞争法的一般条款就是如此据以认定不正当竞争行为的原则规定，或者法律定义。我国反不正当竞争法第2 条第1 款、第2 款分别规定了经营者开展市场竞争的基本原则和不正当竞争行为的定义，从形式上看具备了一般条款的特征，但由于反不正当竞争法第四章在规定不正当竞争行为的法律责任时，根据第二章所列举的不正当竞争行为一一对应地规定了法律责任，即使行政机关依第二条的规定认定了不正当竞争行为，但由于欠缺法律责任条款，行政执法机关无法对其作出处罚决定。从具体的执法实践来看，监督检查部门无法据此认定不正当竞争行为。在司法实践中，已经有许多法院依据反不正当竞争法第2 条
13、的规定认定了新的不正当竞争行为并追究其相应的民事责任。对法院而言，第2 条实际上已经成为了一般条款，原因在于不正当竞争行为主要是一种侵权行为。反不正当竞争法第2 条的规定充其量只能算是有限的一般条款，行政执法机关无法根据该条款认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。由于该法第二章不能包括的不正当竞争行为已越来越多，行政执法机关要求在修改该法时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为的一般条款的呼声越来越高。是否规定一般条款，目前世界上的立法模式不外乎有三种做法：(1)明确规定一般条款，由法院根据案件认定法律列举以外的不正当竞争。此以德国和瑞士为典型代表。德国1909 年反不正当竞争
14、法第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的，任何人可以请求停止行为和承担赔偿责任。”有学者将其称为“帝王条款”。(2)规定一般条款，由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。我国台湾“公平交易法”采用了这种做法。(3)不承认一般条款。例如日本，日本不正当竞争防止法属于民事特别法，由法院实施。凡是该法未规定的不正当竞争行为，可以根据侵权行为法获得救济。我国的反不正当竞争法在修订时是否要增加一般条款，学术界一直存在争议，对于法律没有列举的不正当竞争行为，法院除依据反不正当竞争法外，还可依民法的基本原则认定和处理，但行政执法机关不能根据基本原则认定和处罚法律未明文列举的不
15、正当竞争行为。行政处罚的法定性决定了行政执法机关必须依法追究行政责任。行政执法是较为有效的管理手段，是否规定一般条款认定相应的行政责任，对行政执法的影响较大。不同意设立一般条款的人认为一般条款是一种非常抽象的规定，基于不同的理解，有人认为是正当的，也有人会认为是不正当的。经营者不能准确在法院作出的判决或行政执法机关作出的处罚之前预见其行为的正当性。由于无法预见行为的正当性，经营者开展经营的积极性受到限制。从法理学角度分析，一般条款有可能损害法律的确定性、可预见性。另外“我国搞市场经济时间较短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚;在市场竞争秩
16、序的管理上缺乏经验，人员素质也不高”， 那也是我国反不正当竞争法未确定一般条款的原因。任何事物都是具有两面性，一般条款也不例外，规定一般条款，其可行性在于以下几点：(1)从法理学角度分析，设立一般条款有助于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。任何法律在调整社会关系时，囿于当时的主客观条件，都不可能作出十分完整的规定，必然会有疏漏。况且法律是对既有社会关系的调整，对法律颁布后所产生的各种新情况，法律不可能作出详尽的规定。滞后性是法律固有的特点，反不正当竞争法也不例外。(2)与其他法律相比，反不正当竞争法的不确定性更强，从制止不正当竞争的角度出发，需要在反不正当竞争法中确立一般条款。社会生活是千
