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1、建设工程固定总价合同纠纷成因及其解决途径探讨一、 建设工程固定总价合同纠纷的现状固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定因素发生时予以调整外，一律不调整。所谓“总价”，是指整个合同的价款，目前普遍使用的建设部与国家工商总局推荐使用建设工程施工合同99文本通用条款第1.11款将合同价款定义为：“指发包人、承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项” 。随着建设市场的进一步发展，承、发包双方因工程固定总价合同所引起的纠纷案时有发生，多集中在施工过程中出现了影响合同价格的诸多因素
2、。而一旦发生纠纷，往往涉及争议数额比较大，双方都将面临巨大的利益风险。这就需要双方事先对固定价格合同的选择使用进行认真分析，力求合同固定总价条款的严密性，以避免随着建设工程的全面展开而逐步显现出来弊端，引发建设工程固定价格合同的纠纷。二、 建设工程固定总价合同纠纷产生的原因分析建设工程承发包合同是承、发包双方权利和义务的法律保证，合同条款中的每一项内容都直接关系到双方的切身利益。固定总价合同是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式，是工程承发包计价三种合同价格方式之一，在中华人民共和国建设部第107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条明确规定：“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。
3、合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”在2004年10月20日财政部、建设部颁布实施的建设工程价款结算暂行办法（财建【2004】369号）第八条对固定总价适用范围作出了详细的规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但实践中承、发包双方签订固定总价合同往往不是基于工程的上述特点。签订固定总价合同的原因多是由于一方面承、发包双方认为固定总价合同易于工程价款的最终结算，若在施工过程中发包方不改变合同约定的施工内容，合同约定的固定价款就是承发包双方最终的结算价款，这样双方就节省
4、了大量的计量、核价工作； 另一方面发包方也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险完全转移给承包方来承担，发包方日后不予补偿，用以防止承包方索赔，从根本上也控制整个工程造价不突破原预算。因此，基于上述原因和建设方在合同中的优势地位，对承包方来说，签订固定总价合同所要承担的风险比建设方要多。固定总价合同签订后，在工程施工过程中，市场环境和生产要素价格变化往往会直接影响固定总价合同的价款，主要存在以下几方面的风险因素： 1、物资、材料价格变动因素。建设工程本身需要大量的物资、材料，在如今开放的市场经济条件下，在整个工程的建设期内，物资、材料的市场价格一成不变几乎是不可能的，而固定总价是价款不
5、变的合同，虽然承包商承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。在合同履行期间物资、材料价格的波动，使承、发包双方都可能承担一定经济利益风险。2、工程量的变更。建设工程施工过程中工程量的变化主要基于以下两方面原因：（1） 设计变更和洽商。由于初期施工设计深度不够，施工过程中为完善设计难免会发生大量变更、洽商。建设初期，发包方急于开工，各方面条件不完备，特别是图纸设计深度不够，在施工中，很多问题都需要根据现场实际情况予以调整变更，设计变更和施工洽商、签证不可避免地发生经济费用，也直接影响到整个工程的结算价格，对此部分影响合同固定价格的款项承担问题，往往很容易造成纠纷。（2） 承包方工程量漏算、错算
6、。固定总价合同签订前，在工程招标实践中，发包方往往只提供施工图纸和说明，给予投标单位的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，只不过数额有大有小罢了。 另一方面，部分承包商在投标报价时为了获取工程，会故意将某个子项的价格压低，以较低的总价获得中标机会，而一旦其中标，马上又会通过签证洽商的形式依据实际发生的工程量向发包方提出索赔。以上投标阶段承包方故意或过失漏算、错算工程量的行为，日后均会引起双方合同工程价款的争议。3、工程承包范围争议。“固定总价合同”的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包
7、范围外的工程则可以追加合同价款。正因如此，双方对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。 实践中此类争议发生主要由于合同过于简单、约定不明、资料不全等原因造成，发生的机会虽少，但涉及的纠纷金额却不小，同样应当引起足够重视。另外，还有其它原因，诸如工程地点所在地自然条件的变化、各种不能预见的政策性调整等等，都有可能引起固定总价合同的纠纷。三、 避免建设工程固定总价合同纠纷的途径1、对于材料价格变动因素对合同总价的影响。双方事先应在合同中就调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出详细约定；物资、材料涨跌受市场供需等因素的影响不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌
8、，因此双方将材料价差约定在风险包干范围能保障承、发包双方的利益，是公平原则的体现。从根本上来说，采用固定价格合同还是考虑优先适用于履行周期短、材料市场价格相对稳定的小型工程，如果价格变动几率和幅度都不大的话，双方引发争议的概率也会大大降低。2、对于工程量的变更。发包方应当注意，如果采用固定价格合同，在招标时就应尽可能向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求，并给投标人留有足够的编标和询标时间，以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，从而避免纠纷的发生。 同时，为防止承包方故意漏算、错算工程量，应事先在合同中约定允许调增的工程量范围，调增工程量时
9、单价的确定方式，以及超过此范围的处理方法。对于承包商而言，在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备日后发生争议时有足够的证据。双方在此项上都要尽到一定谨慎义务。3、关于工程承包范围的争议。发包方在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义。 承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，以免遗漏报价内容，要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作全面考虑，对项目清单列项内容不妥或遗漏之处，及时通过质疑方式提出，以避免日后以各种借口提出索赔与调整。综上所述，固定总
10、价合同是在一定条件下的固定，无条件固定总合同是不存在的。对承、发包方而言，尽管固定总价合同有其优势的一面，但固定总价合同毕竟有其适用工程项目类型上的局限性，在选择适用时都要慎重对待固定总价合同的性质所带来的风险，双方特别是承包方在签订固定总价合同时，要对市场环境、生产要素、价格变化、成本核算等诸多因素系统、全面的考虑。合同价款方式本身是合同中最核心的条款，在普遍使用的建设部与国家工商总局建设工程施工合同99示范文本通用条款第23条“合同价款及调整”中推荐的三种确定合同价款的方式中，其中第一种“固定价格合同”项下即有关于风险范围的约定与调整规定，就明确提示：若双方约定采用固定价格合同，则应在“专
11、用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”，对应专用条款23条同样规定，若采用固定价格合同，“合同价款中包含的风险范围：，风险费用的计算方法：，风险范围以外合同价款调整方法：”。最高人民法院 2005年1月1日起颁布施行法释200414号审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见对此问题在司法制度上已确立了严格统一的审判原则，所以承、发包双方对采用固定总价合同的风险应当有一个足够清醒的认识：首先对合同工期较短且工程总价较低的工程，才能选择使用固定总价合同的方式，其次，对固定总价合同下的各种风险在充分认识的基础上作出明确的约定。只有如此，才能有效地避免建设工程固定总价合同的纠纷。
