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1、公司法司法解释三（上）（1）主讲人：刘法官引言今天主要任务是公司法司法解释（三）做一个通读性的解释。司法解释（三）在目前出台的三个公司法司法解释中份量非常重的一个司法解释。公司法司法解释（一）主要是针对新旧公司法的衔接做详细规定，内容相对比较单薄。司法解释（二）主要就法人的解散，公司的解散和清算做详细的规定。司法解释（三）主要对公司的设立、公司的出资、公司的抽逃出资等等做了规定。这些内容在整个审判实践中内容是非常丰富的。包括现在司法解释（三）出来以后，还有很多问题有待于进一步的研究解释，并没有最后都定下来。大家在学习公司法的时候首先先看公司法的目录。目录中主要体现结构，从公司的设立开始，包括不
2、同种类的公司的设立以及它的存续期间，存续中的时候它的治理结构如何治理。包括最后公司如何解散清算退出去，大概是这么一种篇章结构。公司法本身它更多是一个组织法，或者把它直接定性为组织法。那么相对应的一句话它不是交易法。公司法是个组织法，它主要在规范一个市场主体。公司制的法人在我们国家是有限责任公司和股份有限责任公司这两种类型。这两种市场主体如何去产生？如何去出生？如何活着？如何进行经营活动？到最后如何去退出？走的是这样的篇章结构，所以在这种情况下，当公司法有一些“不得”、“必须”、“应当”的强制性规定的时候，出现这种字样的时候，千万不要简单的把它跟我们交易法中的强制性规范混淆在一起。这是一个很重要
3、的观念，以前人们是没有这种观念的。这种观念在最高法院，在法院系统这几年也在在不断的研究论证中逐渐形成的一种观念。相对于交易法中，比如我们的合同法、担保法，如果大家看到刚才所说的强制性字样的时候，“不得”、“必须”的时候，总之会有一个合同无效的结论。违反了法律行政法规强制性规定，因此推出合同交易行为无效的结论。但是对于公司法中明确规定了“不得”、“必须”字样的时候，哪怕在这个条文下也有相应的交易行为，这种情况下不能简单的退出，因为违反了公司法那一条不得字样的规定。所以交易行为无效的结论不能这样简单的推理出来。大家一定要有这种意识，就是公司法是一个组织法，而不是一个交易法。因为公司法、组织法上强制
4、性规定的违反不当然能推出交易行为的无效，所以提示大家组织法的性质。公司法整个篇章结构是从公司这种特殊市场主体的出生谈起，一直到最后的死亡。但是它在死亡环节上，公司法也仅仅讲到了一部分内容，仅仅讲到公司的解散、清算死亡。那么还有一大半到哪去了？接到破产法上。所以这两个法实际上是紧密相连的。破产法在谈什么？在谈企业法人因为资不抵债活不下去了，如何去死亡？如何通过破产程序去死亡？而在公司法的解散清算死亡途径中，它的前提是当公司不想活，不能活的时候，它的资是大于债的。并没有到资不抵债的情况，那么这个时候如果法人要退出，要注销、要死亡的话，是通过公司法的解散清算程序去退出的。但是如果说当公司活不下去是因
5、为资不抵债，是因为不能清偿债务导致的，那么这个时候的退出一定是破产法去退出的。大概是这么一个结论，所以这两个法律是要衔接起来看待的，包括很多规定是衔接在一起的。公司法司法解释（三）分为四部分第一部分 设立公司的民事责任承担及相应问题第一条 公司发起人的界定司法解释第一条解决的是公司发起人的界定。也就是说公司法司法解释（三）中的发起人概念是大于公司法下的发起人概念的。包括有限责任公司、原始股东，也包括了股份有限公司发起人的概念。公司法适用了两个概念，一个叫有限责任公司设立时的股东（原始股东）；还有一个股份有限公司的发起人，就是最早签署公司章程，设立公司的那几个人。在司法解释中为了表述上的简便，所
6、以在第一条就把设立公司发起人做了一个定义性的介绍。这个结论在后面很多条文中会写到公司发起人在哪些情况下要承担什么样的责任，看到这种字样的时候，就一定要意识到这里头所说的责任主体，不仅包括公司法下的股份有限公司发起人的概念，也包括了有限责任公司原始股东这个概念。第二条和第三条是分别从两个方面，两种情形来介绍发起人在设立公司过程中所签订合同的责任承担问题。第二条是发起人为设立公司以发起人自己的名义对外签订合同的。第三条是发起人为设立公司以设立中公司的名义来签合同。那么在不同情形下，在责任承担上也是不一样的，所以分成两条来单独规定的。第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同我们仍然是贯彻了合同
7、相对性原则和名义主义原则来界定责任主体。如果发起人是以自己的名义签订的合同，哪怕证据非常充分证明这个合同的签订不是为了发起人个人的利益签订的，而是为了公司的设立签订的，哪怕证据很充分，原则上仍然是谁签的合同谁承担责任。就是一般的合同法的基本原则叫做合同相对性原则和名义主义原则。合同上载明的合同主体是谁，谁就是责任人，这是基本原则，这是第一款规定的。哪块在这种情况下作为合同主体发起人举出了充分的证据，证明这个合同的签订是为设立公司签订的，举出充分证据证明公司成立以后对此是认可的，这种情况下也仍然要贯彻合同相应性原则，这是基本原则。第二款是一个例外，只有在第二款两个条件都成就的时候才可能免除签订合
8、同的主体（发起人）的责任，而由公司来承担。第二款的条件是两个条件：一个条件叫公司介入权的行使；第二条件是合同相对人原则权的行使。只有在这两个条件同时满足的情况下，合同上所载明的合同主体可以不承担责任而由公司来承担。那么公司介入权的行使包括公司成立以后对合同明确的予以确认，对于发起人所签的合同明确的认可。他认可这个合同的签订是为设立这个公司而签订的或者以默示的方式认可。一个是以明示的方式认可，一个是以默示的方式认可。明示就是明确来确认；默示方式是以实际享有合同上的权利或者实际履行合同上的义务，这些实际行动来推定它认可。比如说发起人以自己名义签订的场地租赁合同，那么当公司成立以后，他在发起人名义所
9、签订的场地租赁合同所对应的场地下进行经营活动，作为经营场所。这叫公司实际享有了合同上的权利。实际履行合同义务还是以租赁合同来举例。公司成立以后对于租赁合同的租金开始交付了，履行了发起人所签订租赁合同下的交付租金的义务，以默示的方式来推进公司认可。这是公司介入权的形式从这两个方面来判断的。要么是以实际行动规定它是认可的，是接受这个合同的。那么仅仅有这一个条件成就是不可以的，也就是仅仅这一个条件满足的时候，作为合同的签订人，发起人是不能免责的。还要具备第二个条件叫合同相对人的选择权的形式。也就是作为签订合同的另一方，它愿意让公司来作为责任主体。如果仅仅具备第一个条件的，那么合同相对人说我不愿意让公
10、司来承担合同责任，我还愿意让签订合同的发起人来承担责任。如果是这种结论的话，还要回到第一款中，由合同的签订人来继续承担合同责任。所以刚才讲的第一款为什么一再强调，哪怕发起人有充分的证据证明也没有用，必须要看合同相对人愿不愿意让公司来承担责任。这个结论实际上是借鉴了合同法403条关于隐名代理的有关制度。大家注意是两个条件必须同时具备。这个内容大家容易有误解，因为在前期司法解释论证过程中并不是现在这种结论。如果前期大家已经接触过司法解释条文，哪怕是征求意见稿，那时候结论跟现在是不一样的。原先在整个讨论过程中，一直坚持的是作为连带责任，只要前面所描述的。明确确认或者推定确认的情况下都是由发起人和公司
11、来承担连带责任的。但是最后出台的时候没有采纳这种观点，所以现在一定要调整过来。不是连带责任，而是由合同相对人选择一个主体来承担责任。最后的结论是跟原先不一样的，这是第二条。第三条 发起人以设立中公司的名义对外签订合同这里面出现了一个概念，叫设立中的公司。设立中的公司实际上更多是为了表述上的方便，这种情况下当公司还没有正式成立登记的情况下，我们所说的正当的市场主体是不存在的，是正在酝酿着准备出生的一个市场主体，公司制的法人。设立中的公司更多是为了表述上的方便，不表明这个市场主体已经存在着。这里面蕴含着一个很重要的基础理论，在整个设立行为过程中一个基础理论，也是一个焦点的问题。就是设立中公司的法律
12、属性是个什么属性？换句话说是设立中的公司和正式成立登记的公司之间到底是什么关系？就这个理论解决这个问题。最后结论采纳了叫同一人格学说，也就是说设立中的公司和成立登记的公司之间是一个前因后果的同一性的问题。这是学说的一个核心观点。我们通俗讲可以把设立中的公司看成是我们自然人胎儿时期，成立登记的公司是自然人出生以后的状态。胎儿只要还没出生就不是一个人，设立中的公司也是这样，只要它还没有完成成立登记的，它就不是公司，就不是我们所说的公司制的法人，它只是个雏形。但是一旦胎儿出生以后，就是我们说的自然人了。对于公司而言，设立中的公司也仅仅是一个公司的雏形，将要出生了，有了一定的形态了。作为设立中的公司，
13、虽然这个公司还没有最终成立登记，但是它已经在酝酿着，已经有一些人在那活动了，已经做准备了，这时候说的是自然人。甚至有的时候已经刻制了一个所谓的设立中公司的公章了。但是只要没有出生的，没有完成登记的，它就不是公司。但是一旦成立登记了，这个前因后果就体现出来了。所以同一性问题主要体现在这各地方，将来在责任承担上是有这种承继性的。如果说发起人在设立过程中它运用了设立中公司的名义去签订合同的，只要合同上所载明的主体体现为设立中的公司，而不是某一个发起人的情况下，那么只要事后公司成立了。只要婴儿咕咕落地了，这个合同上的责任就由出生的公司来承继过去。这个结论是这么得出的。也就是胎儿欠下的债务，一旦人出生了
14、，就由你这个人来承担。这时候不需要选择，当然的承继关系，胎儿变成了人还是你。同一性是一个主体，所以你接着承担。那么设立中的公司在实践当中表现为两种情形：一种情形叫某公司筹备处，某公司筹备组，以这种名义签合同。另外一种情形是直接以某公司的名义去签合同。也就当是公司还没有出生，但这个时候已经在以公司名义在签合同了。这是两种设立中公司的名义。作为司法解释和司法在表述的时候或者在思维模式上是有重大差别的。也体现立法者和司法者思维方式的不一样，当然跟工作分工有关系。立法者在制订法律，包括国务院在制订行政法规的时候，他是站在一种高高在上的位置上来规定所有这些要规范的主体谁该干什么，谁不该干什么。他用这种语
15、言，用这种思维方式在写条文。虽然都是写条文，一个写法律条文，一个写司法解释条文，但是他是站在一个凌驾于所有主体之上的身份来写。就跟我们的会议组织者一样，这么多人来开会，可能在大家来之前把座位安排好，张三坐这儿，李四坐这儿，座签给你摆好了，立法者是干这件事情的。那么作为司法者、最高法院的法官们在制订司法解释的时候，他的司法方式是另外一种模式。司法者不是在组织开会的时候，谁来坐哪，不是这样一种模式。而是当组织者已经安排好了，张三没有坐自己的座位上，他坐了李四的座位。李四进来发现自己的座位张三坐了，这时候矛盾产生了。产生以后两人打起来了，张三就愿意坐李四的座位，李四也想坐自己的座位。矛盾不可调了，来
16、找法官了。这时候法官思维起作用了，会有几种解决方式。一种方式说张三你回到自己座位上去，让李四坐他的座位，按照立法者的要求各坐各的座位。也可能会说既然张三那么喜欢李四座位，坐就坐吧，李四你就坐张三的位置，可能会有这种结论。第三种结论可能会说，张三坐李四的座位，李四去坐张三的座位，李四不愿意，那张三你给他点补偿。这也是一种解决方式，最后什么办法都不行，那这1000多个人要开会，你俩个都出去解决算了。总之会有不同的思维方式，不同的解决方式。体现在条文中跟立法者的思维也不一样。我举这个例子想说我们的司法解释在制订的时候，大家一定要注意法官是在面对纷繁的社会背景，这些社会矛盾，我们看到都是案件，都是纠纷。所以我们的思维方式是在解决这样的纠纷，并不是像立法者那样，从正面说这个行为规则应该是什么样的规则，这个角度是不一样的。所以当看到司法解释条文的时候，大家千万不要轻易的说，最高法院司法解释说了
