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1、招标法律风险与防控 1 目 录 一 招标概述 二 招标阶段的法律风险防控 三 投标阶段的法律风险防控 四 开标与评标阶段的法律风险防控 五 定标与合同谈判阶段法律风险防控 2 一 招标概述 在海量市场信息中 最优的资源配置模式 因此 招标就是通过设定明确 统一的合作前提之后 吸引最广泛的潜在合作伙伴 在短时间内同时参加竞争 从而发现最佳合作伙伴的过程 公开 公平 公正 诚实信用原则是招标投标法的灵魂 高效率 低成本 集中竞争 充分竞争 招标 3 二 招标阶段法律风险防控 招标阶段的主要法律风险点 1 招标条件不具备的风险 2 招标形式不合法的风险 3 排斥或限制潜在投标人的风险 4 招标文件编
2、制 修改 发出的风险 5 资格预审和项目踏勘中的风险 6 擅自终止招标的风险 7 招标单位人员泄露保密信息的风险 4 1 招标条件不具备的风险 招标通常需要具备的条件 一般条件 l招标人主体适格 l招标项目已经成形 l招标条件已经明确 l招标资金已经落实 l其他条件 如果条件不具备 将承担缔约过失责任 缔约过失责任是指在合同订立过 程中 一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务 而致另一方的信 赖利益的损失 并应承担损害赔偿责任 5 2 招标形式不合法的风险 招标形式 l公开招标 是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标 l邀请招标 是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法
3、人或者其他组织投标 l 议标 不属于招标范围 实质上是一对一的商务谈判 法律规定 以公开招标为原则 以邀请招标为例外 必须公开招标的项目未经批准擅自 进行邀请招标的 有关行政监督部门责令改正 根据情节处以罚款 情节严重招 标无效 民营企业邀请招标虽不会无效 但排斥了潜在竞争者 不利于发现最佳合伙 伙伴 损害股东利益 老板不高兴 6 2 招标形式不合法的风险 风险防控 l严格执行公开招标 严格限制邀请招标 邀请招标审批权限上收 l建立自有招标公告平台或者租用第三方公告平台 充分吸引潜在竞争 者 l建立和完善供应商数据库和黑名单 7 3 排斥或限制潜在投标人的风险 主要表现形式 l不向潜在投标人或
4、者投标人同样提供与招标项目有关信息 l不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格 技术 商务条件 l以获得特定区域 行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件 l要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料 l限定或者指定特定的专利 商标 名称 设计 原产地或者生产供应 者 l限制投标人所有制形式或者组织形式 l不充分公开技术标细节 以试用不合格为由筛选提前淘汰潜在竞争 者 8 3 排斥或限制潜在投标人的风险 法律后果 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的 对潜在投标人实行歧视 待遇的 强制要求投标人组成联合体共同投标的 或者限制投标人之间竞争 的 责令改正 可以处一万元以上五万元以下的罚款
5、风险防控 l避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况 l招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关 9 资格要求不得有歧视待遇 适当 不宜过高或过低 工期要求 质量要求 明确具体 并作为实质性要求 投标报价 报价方式 报价格式 价格风险范围 超出风险范 围的调整方法 招标范围 明确具体 避免范围不清导致投标人报价不一致 投标保证金 金额 形式 没收条件 退还时间 避免中标人放 弃中标项目 拒签合同等 招标文件组成 1 招标公告或投标邀请书 2 投标人须知 4 招标文件编制 修改 发出的风险 10 4 招标文件编制 修改 发出的风险 l评标标准和方法 根据项目特点设置 以使中标人符合预期 l主
6、要合同条款 参照范本 尽可能使条款有利于自己 范围明确 有操作 性 合理设置违约责任 l技术要求 明确具体 对于关键的技术指标应以醒目方式标注 并作为实 质性要求 l投标文件格式 如报价表格式 履约保函格式等 非常重要 11 4 招标文件编制 修改 发出的风险 招投标程序中的时间要求 l投标文件准备时间 招标文件发出到投标截止不得少于20日 机电产品国际招标中对 大型设备或成套设备不得少于50日 l招标文件及资格预审文件发售时间 从文件发出之日起不少于5个工作日 机电产品国 际招标为20日 l招标文件修改时间 投标截止日15天前进行 l投标有效期 法律无明确规定 通常为60天 90天 120天
7、 l确定中标人时间 投标有效期满前30个工作日 l签署合同时间 中标通知书发出之日起30日内 l退还投标保证金时间 签约后5个工作日内 民营企业招标可以不必严格按照上述时间要求 但是留足时间可以给潜在投标人 更充分的时间去准备投标 使竞争更充分 成本最优 12 5 资格预审和项目踏勘中的风险 资格预审需要注意的问题 l资格预审通常有合格制和有限数量制 预期投标人较多可采用有限数量制 l资格预审由审查委员会负责 按规定的标准和方法进行 l如果采用资格预审方式 未通过预审的不得参与投标 项目踏勘需要注意的问题 l招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场 但不应单独或者分别组 织个别潜在投标人踏
8、勘现场 l项目踏勘时可以介绍有关情况 并回答潜在投标人的提问 但不应互相介绍 各投标人代表 13 6 擅自终止招标的风险 风险表现形式 招标人在发布招标公告 发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审 文件后擅自终止招标 法律后果 有关行政监督部门给予警告 根据情节可处三万元以下的罚款 给潜在投 标人或者投标人造成损失的 并应当赔偿损失 风险防控 开展招标活动前进行充分准备 但如果招标过程中出现大幅降价或发现投 标人有串标嫌疑 但难以取得证据 可能给招标人带来较大损失时 应果断 终止招标 14 7 招标单位人员泄露保密信息的风险 风险表现形式 l招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名
9、称 数量或其他可 能影响公平竞争的情况 l招标单位人员向投标人泄露标底 拦标价 l招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单 法律后果 l给予警告 可以并处一万元以上十万元以下的罚款 l对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分 l构成犯罪的 依法追究刑事责任 l前款所列行为影响中标结果的 中标无效 15 7 招标单位人员泄露保密信息的风险 风险防控 l制定招标过程中保密信息的管理制度 l加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育 提高保密意识和素质 l加强对保密信息的管理 控制涉密人员范围 l重要招标 对涉密人员采取必要的监控措施 l对违反保密制度的人员予以严肃处理 可能构成犯罪
10、的移送司法机关处 理 16 三 投标阶段的法律风险防控 投标阶段的主要法律风险点 1 投标人主体不适格 数量不足的风险 2 投标人串标 围标的风险 3 投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险 4 投标人低于成本报价或报价畸高的风险 5 投标人的投标保证金不符合要求的风险 6 投标人在投标中弄虚作假的风险 17 1 投标人主体不适格 数量不足的风险 风险表现形式 l一个制造商授权多个代理商参加投标 l为项目提供前期设计 咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标 l法定代表人为同一人的两个及两个以上法人 母公司与被控股子公司参与 同一项目投标 l投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人
11、条件 l开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分 不利后果 l投标人主体不适格被废标 导致竞争不充分 l开标时投标人不足三家导致流标 影响项目进程 18 1 投标人主体不适格 数量不足的风险 风险防控 l招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定 l合格投标人的资格条件不宜过高 通常满足要求即可 l发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况 及时作出处理 l邀请招标中 向尽量多的潜在投标人发出邀请 数量一般以5家或以上 为宜 19 2 投标人串标 围标的风险 风险表现形式 l投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价 l投标人之间事先约定中标者 l投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取
12、行动的 l属于同一协会 商会 集团公司等组织成员的投标人 按照该组织要求在 投标中采取协同行动的 l其他形式 不利后果 l干扰了招标投标活动的正常秩序 影响公平公正 l导致中标人质次价高 进而影响项目建设 20 2 投标人串标 围标的风险 风险防控 l在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金 不同投标 人委托同一人办理投标事宜 不同投标人的投标文件内容出现非正常一致 或者报价细目呈明显规律性变化 不同投标人的投标文件载明的项目管理人 员出现同一人 不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定 如 果出现则做废标处理 l要求投标人提供工商登记机读信息 公司章程 投标代表的社保
13、参保证明等 防止部分围标情形 l有关单位资质证书 人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行 核对 l评标时对于报价细目 字体字号 投标文件所用纸张 墨痕等进行仔细对比 查找串标 围标的蛛丝马迹 l发现串标 围标行为后 对有关投标人做投标禁入处理 并报有关监管部 门 21 3 投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险 风险表现形式 l通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标 l由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字 l项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员 l邀请招标中被邀请人委托他人投标 不利后果 l招标人不了解实际投标人的真实情况 导致评
14、标结果失实 l实际投标人无履约能力或履约能力差 导致项目质量 进度失控 甚至发生 安全事故 22 3 投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险 风险防控 l要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出 l严格审查有关人员资质证书 劳动合同 社保凭证等 必要时核对原件 l在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标 不得委托人和第 三人投标 l发现投标人以他人名义投标行为后 对有关投标人做投标禁入处理 并报 有关监管部门 23 4 投标人低于成本报价或报价畸高的风险 风险表现形式 l投标人低于其个别成本报价 l投标人报价畸高 甚至高于初步设计概算 不利后果 l扰乱了正常的招标投标秩序 l低于成
15、本报价导致工程质量低劣 安全投入不足以及合同履行不顺畅等 问题 l报价过高导致工程投资增加甚至超概算 24 4 投标人低于成本报价或报价畸高的风险 风险防控 l评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的 应要求其予以澄清 如果 投标人无法证明报价高于其个别成本的 做废标处理 l评标委员会应当根据市场情况设置合理的拦标价 杜绝畸高或畸低的 报价 25 5 投标人的投标保证金不符合要求的风险 风险表现形式 l未提交投标保证金 l投标保证金金额不足 l投标保证金金额过高 限制了潜在竞争者 l投标保证金形式不符合要求 不利后果 l招标投标过程中 招标人无法得到有效的保护 l因投标保证金不符合要求而废标 导致
16、竞争不充分或流标 26 5 投标人的投标保证金不符合要求的风险 风险防控 l招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定 一般不宜接 受现金 金额为投标价一定比例的 建议明确为 四舍五入 精确到 元 l电汇形式的保证金应要求提前到账 开标后汇票 支票等保证金及时 入账 并将有关信息及时反馈给评标委员会 27 6 投标人在投标中弄虚作假的风险 风险表现形式 l投标人利用伪造 变造或者无效的资质证书 印鉴参加投标 l投标人伪造或者虚报业绩 l投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历 劳动关系证明 或者中标后不按承诺配 备项目负责人或者主要技术人员 l投标人伪造或者虚报财务状况 l投标人提交虚假的信用状况信息 l投标人隐瞒招标文件要求提供的信息 或者提供虚假 引人误解的其他信息 不利后果 l招标人不了解实际投标人的真实情况 导致评标结果失实 l实际投标人无履约能力或履约能力差 导致项目质量 进度失控 甚至发生安全事故 28 6 投标人在投标中弄虚作假的风险 风险防控 l有关单位资质证书 人员资格证明文件 劳动合同等要求投标人在投标时提交 原件进行核对 l有关业绩要求填入合同向对方的联系电
