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1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦程序正义论纲上陈瑞华1.1程序与程序的正当性从最一般的意义上看，程序是指“事情进行的先后次序”或者“按时间先后或依次安排的工作步骤”， 它有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等各种不同的含义。人们通常所说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作手续和规程等都可以说是这种广义上的“程序”的具体表现。但是，在法律科学中，“程序”(process)一词则有其专门的含义,即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程。由于国家一般对制作各种法律决定的程序都在专门的法律中作出了规范和限定，因此这种程序又被称为“法律程序” (legal
2、process)。在这里，与程序相对应的是“结果”，即有关国家机构或者个人依照专门的法律(如实体法)制作的决定。根据所要产生或者形成的实体决定的不同，法律程序也相应地具有不同的性质和特点。例如，立法机关为制定和颁行一部法律，按照一定的步骤和顺序而经过的法律实施过程可以称为“立法程序”;有关机构或者团体为选举领袖或者民意代表而经过的法律实施过程可以称为“选举程序”;行政机构为制定一部行政法规或者作出一项行政决定而经过的法律实施过程可以称为“行政程序”;司法机关为解决一起纠纷而制定一项司法裁判而经过的法律实施过程则可以称为“司法程序”，等等。从作出法律决定的主体的角度来看，法律程序又可以分为国家制
3、作法律决定的程序，如立法和司法程序;政府部门作出法律决定的程序，如行政程序;社会团体或者企业法人作出某种决定的程序，如雇佣或者开除所属雇员的程序;个人之间作出某一决定的程序，如订立一项合同或者契约的程序，等等。而从所要形成的决定可能产生的实际效果方面来看，法律程序还可以分为对一部分人的利益产生不利影响的决定的形成程序，如法院对一公民作出有罪决定的程序;对一部分人的利益产生有利影响的决定的形成程序，如行政机构作出对某一公民进行行政赔偿决定的程序;对全体国民的利益都会产生有利或者不利影响的决定的产生程序，如立法机关的立法程序和选举程序，等等。在诸多法律程序中，最具有典型意义的是国家司法机构为解决业
4、已发生的利益纠纷或利益争端而制作司法裁判的程序。在现代社会中，利益纠纷的解决可以有多种途径，如通过协商(negotiation)方式解决，通过由第三方主持进行的调解(mediation)方式解决，通过由纠纷双方共同选择的仲裁者举行的仲裁(arbitration)方式解决，或者通过由国家司法机构主持进行的裁判(adjudication)方式解决。这几种纠纷解决方式都可以被纳入法律程序的轨道。但是，与其他几种纠纷解决方式不同的是，司法裁判程序具有最为典型的三方构造形态控辩双方以面对面地进行理性的论证、辩论、说服、协商及交涉的方式进行集中的对抗，作为第三方的裁判者代表国家参加和主持裁判的制作过程，并
5、在听取和采纳双方证据、意见的基础上作出独立的裁判结论，从而对公民个人之间发生的纠纷(即民事纠纷)，个人与政府部门之间发生的纠纷(即行政纠纷)，或者个人与国家整体之间发生的纠纷(即刑事纠纷)作出权威和最终的解决。裁判过程尽管包含着控辩双方横向的对席辩论和质证，并且裁判者要尽可能地将控辩双方的证据、意见和主张纳入其裁判结论的形成根据之中，但裁判权仍然具有独立自主的性质：裁判结论建立在裁判者通过裁判过程直接认定的案件事实以及有关的实体法原则和规则的基础上，而不受控辩双方意志和愿望的制约和左右。这样，司法裁判程序就明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所作的裁判结论就是在经过这两个阶段以
6、后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法为根据作出的。作为一种形成法律决定的过程，程序可以包括一系列环节，如程序的开启，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。国家对这种法律实施过程加以规范化和制度化，即形成与实体法相对应的程序法。所谓实体法，是指“创制、介定和规范实体性权利的那部分法律” iii，它设定了实体性的法律关系，这种关系以实体性权利、义务和法律责任为其基本内容。程序法则规定了使上述实体性权利得以实现的方法以及在这种权利受到侵犯时获得补救的手段。与实体法相比，程序法是“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的(实体)法律;它是法院通过
7、程序进行诉讼活动的法律;它是机器，而不是产品。” iv美国学者贝利斯则指出：“程序法涉及达成一项法律决定的过程和步骤，实体法则涉及法律决定的内容。两者有着明显的区别，因为人们可以采用不同的程序来解决同一实体问题，也可以采用同一种程序来解决不同的实体问题。” v与实体法相对应，程序法设定了一种程序性的法律关系，这种关系以程序性权利、义务和法律责任为其基本内容。这样，从其执行和实施实体法设定的权利、义务和法律责任的角度来看，程序是指一系列法律原则、规则和手续的复合体，是一种规范化了的法律实施过程。无论是从动态地制作法律决定，还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识，法律程序都存在于所有建立了“法律
8、制度”的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度，那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备，它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。英国普通法早期存在的“诉讼方式”(forms of action)制度，以及罗马法中极为发达的“诉权”(actio)制度，就清楚地表明人类社会早期的法律制度中仅存在程序法，而没有实体法或者没有较为完备的实体法的事实。同时，司法机构据以作出法律决定的程序本身也成了实体法产生和发展的源泉之一。正因为如此，有的学者把实体法视为“从程序法的缝隙中产生的”，甚至称程序法为“实体法之母”。对于程序法形成、创制实体法原则和规则
9、的功能，许多学者包括一些著名的法学家都曾作出过系统的分析。与这一问题有关，笔者想要论述的一个观点是，作为制作和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任的。这里存在着两个极易被混淆却具有本质区别的概念：法律程序的存在与法律程序的正当性，也就是法哲学上长期争论的两个焦点概念事实(what it is)和价值(what it should be)在法律程序问题上的体现。对于法律程序的这种正当性，似乎存在着两种难以成立的观点：一是认为所有既存的法律程序都具有正当性，二是认为只有具备正当性
10、的程序才是法律程序。前者的立论根据是法律程序的正当性与法律制度的正当性一样，都是很难加以准确地衡量的，一切既存的法律程序只要得到实际的遵守，就能够发挥其固有的功能。后者的立论根据则是现代社会的法律程序是经过长期演变而形成的，其正当性逐渐具有一些最低限度的标准，不具备这些最低标准的程序就不能成为现代的法律程序。这两种观点的失误之处在于，它们都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或者正当性程度较低的法律程序。事实上，如果不将“事实”和“价值”问题分开来认识，就会使法律程序正当性的意义难以得到人们应有的重视。当然，前一种观点目前的支持者正在逐渐减少，人们越来越认识
11、到对法律程序作成适当的评价有赖于对其正当性的合理衡量，国家在设计和建立法律程序时应当将一些为人们所普遍接受的价值目标考虑之内，以便为法律制度的改革提供正当、合理的根据。后一种观点目前却为一些学者有意或无意地坚持着。尤其是一些西方学者，基于其对其法律文化传统和法律制度的洋洋自得的满足感，或者基于其对法律程序认识上的特殊视角，在对法律程序本身性质进行界定时往往加入了自己对其正当性的评价或者考虑。例如，美国学者富勒(Lon L. Fuller)曾对司法审判程序的特征作出过深刻的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，
12、即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。” vi因此，“审判的实质在于受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。” vii在这里，富勒以分析司法审判程序的性质为着眼点，将自己对审判程序正当性的判断价值问题带入对审判程序性质事实问题的论述之中。事实上，那些利益可能受到裁判结果直接影响尤其是不利的影响的人能够直接参与裁判的制作过程，从而对裁判结论的形成施加自己的积极影响，这是公正、合理的审判程序所具有的重要标志之一，也是审判程序具有正当性的主要根据。一种法律制度如果对这一点不能切实加以保
13、障的话，如裁判者经常在被告人缺席的情况下调查、采纳证据并认定案件事实，那么这种审判程序就无法具备最低限度的公正性。但在这种情况下，这种程序依然是审判程序，只不过它缺乏正当性的基础。由此我们可以看到，受判决结果直接影响的人直接参与裁判的制作过程并不能视为审判程序的内在特征，而应视为公正的或者具有正当性根据的审判程序的重要特征或者标志。又如，美国前联邦最高法院大法官道格拉斯(Douglas)曾讲过一句为人们所广为引用的名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。” viii程序能够成为法治而不是人治的重要标志，但是不是只有
14、在实行法治的社会里才存在程序呢?显然不是。因为在那些公认的实行“人治”的专制社会里，如中世纪的欧洲各国，封建时代的中国，以及希特勒时期的德国等，不仅存在着法律程序，而且这种程序还相当完备。但是，这种程序究竟是不是公正的程序呢?换言之，这种程序是否具备正当性呢?回答也是否定的。例如，中世纪欧洲各国以及中国封建社会均设立了对犯罪嫌疑人的拷讯程序，对实施刑讯的条件、方式、部位、次数以及违法实施刑讯行为的追究等均有明确的法律规定。这种以牺牲和剥夺个人的自由意志和自由选择权为代价所采取的诉讼程序，具有极大的不公正性，实际成为专制的政治制度赖以维持的制度保障之一。很显然，并不是程序构成法治的标志，而是公正
15、的或者具有正当性根据的程序才成为法治与人治得以区分的标志。看来，法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序;判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的“形而上”的价值标准。只有认识到这一点，我们在对法律程序进行价值评价以及在设计、建立或者改革一项法律程序时，才能自觉地依据那些为人们所普遍接受的价值标准来进行，而不是一味地维护既存法律程序的权威性，或者对改革法律程序的目标产生模糊或偏差。那么，法律程序的正当性究竟是什么呢?实际
16、上，法律程序的正当性是与法律制度整体上的正当性问题相关联的。一般而言，法律制度的正当性是指其所具有的价值合理性，是人们对它予以接受和信任的主要基础和根据。这种具有正当性或者正统性(legitimacy)的制度，一般能够在一个社会中得到长期的维持和存在。当然，对于法律制度正当性的具体内容，不同时代的人们有不同的认识，它“在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过民主程序而表现出来的民意。” ix但是不管怎样，人们对法律制度正当性或法律价值的评价主要是从两个标准的角度来进行的：内在标准和外在标准。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的内在品质或者内在的善;而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在达到某一外在价值目标方面的有用性和有效性。如果这种标准可以被认为具有普遍适用性的话，法律程序的正当性也是指它所具有的伦理价值或者道德上的“善”，这种价值或者“善”有两大标准：功利性标准和正义性标准。法律程序的功利性又可以称为“工
