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1、【精品】袁刚论文)(完稿 摘要警察职务防卫是指警察在依法执行职务的过程中，遇有正在进行的不法暴力侵害，对国家利益、公共利益、公民合法利益，或自身安全构成威胁或造成损害时，而依法采取的排除威胁或制止不法侵害行为的一种适度暴力性手段。 本文首先通过分析理论界对警察职务防卫法律性质的不同意见，并结合警察职务防卫与公民正当防卫之间的区别，提出警察职务防卫的概念，并总结出其应有的特征。 由于我国现行刑法并未赋予警察职务防卫独特的法律地位，只是将其置于公民正当防卫体系之内。 因此，在遵守刑法现有规定的前提下，结合公民的正当防卫的构成要件，本文提出警察职务防卫成立应当具备的合理条件及因不具备合理条件而导致防
2、卫不当的几种情形。 进而通过对国内外警察职务防卫立法情况进行分析、比较，结合执法实践，提出在我国刑法体系中赋予警察职务防卫以独立的法律地位并进一步完善其体系。 抛开其他因素不谈，人们对事件中警察的处置方法和手段发出了强烈地质疑为什么警察不及时制止暴徒行暴？为什么警察不使用武器、警械坚决对暴徒实施打击？这些问题的提出，使身为警察的我和同事们陷入了痛苦和迷茫。 在深深地自责中，也引发了我们的一系列思考什么是警察的职务防卫？警察职务防卫的特征有哪些？进行防卫的界限和合理限度是什么？法律依据何在？法律责任又如何划分？实际上，这些问题在司法实践中一直在困扰我们，一方面，警察对于如何正确履行职务防卫大都比
3、较迷茫，因对警察职务防卫的概念、特征、性质、合理限度、法律责任等缺乏清晰认识，又时常简单的将职务防卫同公民正当防卫混为一谈，或不敢及时使用武器、警械依法进行积极防卫，或过当使用武力造成严重后果；另一方面，由于我国法律体系对警察职务防卫问题缺乏明确、具体的立法，有关机关和部门对因警察行使防卫权引起的纷争，难以准确判定警察的防卫行为是否得当、是否构成犯罪，是否需要追究刑事责任。 这些纷争得不到合理解决，即会导致当事人和群众不满，引发社会矛盾，又会极大地挫伤民警制止、打击犯罪的积极性，从而消极应付，委曲求全。 这些问题长期存在，对警察执法工作及警察形象产生了深远地负面影响。 目前国内理论界及警界对于
4、警察职务防卫的研究多是从某一层面或角度来进行探讨，缺乏对完善立法的思考，而国外主要国家警察职务防卫制度与我国相差较大。 因此如何结合我国国情，从理论研究到执法实践，逐步完善相关法律体系，切实解决警察在执法过程中面临的法律困境，对我国法律体系的健康、完善及树立我国警察良好执法形象都具有重要的意义。 一、警察职务防卫概述我国的现行法律中并没有关于警察职务防卫的直接规定，只是认为其是一种排除社会危害性的职务行为，在一些部门法规中进行相关规定。 1由于缺乏直接的法律依据，目前我国司法实践中不得不把警察职务防卫归入刑法中正当防卫的理论体系中加以规制，认为警察职务防卫是包含于公民正当防卫之中的一种正当行为
5、。 这里所指的正当行为，是指“客观上造成了一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 2但是，警察职务防卫和公民正当防卫之间存在明显的区别，如果简单的以正当防卫来看待警察职务防卫，无论是从防卫的手段、限度条件、后果还是行为性质都难以进行合理对照。 因此，将警察职务防卫作为单独的概念来分析，有利于我们理清警察执行职务进行防卫产生的相关问题。 （一）警察职务防卫的法律性质及理论争议对于警察职务防卫的法律性质，历来充满争议，总的来说，有以下几种观点 1、正当防卫说依据防卫目的的不同,刑法上的正当防卫可以分为自卫的正当防卫和见义勇为的正当防卫，显
6、然，见义勇为的正当防卫与警察履行职责发生重叠，基于这种重叠，警察履行职务的行为就是正当防卫。 3马克昌、熊振斌等学者分别在犯罪通论、刑法教程中将警察防卫行为放在排除社会危害性行为中加以阐述，主张将警察防卫行为放在正当防卫行为之中，认为刑法规定的正当防卫是全体公民的权力，而警察属于公民自然应当是正当防卫的主体，警察防卫行为也就自然包含于正当防卫行为之中。 42、特殊防卫说因为警察职务防卫的主体区别于公民正当防卫的主体，所以有学者认为，警察防卫行为是一种正当防卫行为，但是警察作为一种特殊的主体，不同于一般公民，警察防卫行为有别于一般公民的防卫行为，因此，认为刑法中规定的正当防卫权仅指公民正当防卫权
7、，警察的防卫权尚未在刑法中明确规定，但应当与公民的正当防卫权并列归于正当防卫权之中。 53、职权行为说另有观点认为，警察使用枪支和警械为主要方式的防卫行为的正当性基础实际上应当是由依法令之行为正当防卫共同构成的6。 认为警察针对不法侵害所进行的防卫行为从性质讲与一般公民的正当防卫有本质区别，不能归于正当防卫之列，而属于警察的正当权行为，与公民的正当防卫并列归于正当行为之中。 7从上述几种观点可以看出，警察职务防卫被普遍认为是一种正当行为。 所不同的是，警察职务防卫究竟是完全包含于正当防卫行为之中，还是与公民的正当防卫权并列归于正当防卫权之中，亦或是将警察职务防卫与普通公民正当防卫完全区分，并列
8、归于“正当行为”之内。 8由此可知，警察职务防卫与公民“正当防卫”之间有相同之处，但是区别也很明显。 本人更倾向第三种观点，即，警察职务防卫的法律性质应当是一种职务行为。 因为，警察首先是公民，当然的享有法律赋予每位公民的对不法侵害实行正当防卫的权利，无需对警察的正当防卫行为进行确认。 同时，警察是担负法定职责的特殊群体，其在履行职责的情况下，以特殊方式对不法侵害者实的防卫行为，有法律、法规的特别授权，尽管警察防卫的部分行为在使用时机、方式手段、责任承担等方面都与普通公民的正当防卫有着明显不同，但只要符合法律法规的立法精神和相关规定，就是合法行为9。 （二）警察职务防卫与公民正当防卫的区别警察
9、职务防卫与公民正当防卫二者之间不可否认地存在着一些共性首先，二者都是排除社会危害性行为，虽然表面上看具有一定危害性，但实质上并不具有违法性；其次，二者具有相同的目的，即及时、有效地制止违法犯罪行为，防止、减少违法犯罪行为给国家利益、公共利益、公民利益造成的危害；第三，二者都具有现实紧迫性，都处在合法权益正遭受不法侵害严重威胁或损害的紧急时刻；最后，二者都存在因防卫不当而应承担法律责任的情形。 尽管如此，但司法实践中警察职务防卫与公民正当防卫还是在诸多方面存在差异，这些差异表现如下 1、防卫主体不同警察职务防卫的主体顾名思义只能是人民警察，具有特定性，只有具备警察资格和身份的人才能实施警察职务防
10、卫。 执行职务的警察是以警察机关的名义行使职权，他不是个人，而是保障国家法律强制实施的国家机器。 警察职务防卫的行为是由法律授予的职责要求，并非出于个人自愿，其采用的暴力行为也是国家通过法律授权，虽然客观上造成了一定损害，但实质上是排除社会危害性的行为，代表着社会正义，是国家和广大人民群体意志的要求和体现。 10同时，实施职务防卫的主体警察与客体犯罪嫌疑人之间在法律地位上是不对等的，是管理和被管理的关系。 公民正当防卫的主体具有普遍性，可以是任何一位合法权益受到不法侵害的社会公民，并且有权以自己的名义实施正当防卫。 这其中当然也包括不在执行职务的警察（不执行公务的警察可以视为普通公民）在内，对
11、主体的身份没有什么特别的要求。 并且，实施正当防卫的公民与不法侵害者在法律地位上是平等的关系。 2、行为性质不同警察实施职务防卫是一种职权性行为，更多的表现为一种法定义务。 1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定(以下简称具体规定)第1条指出“人民警察在执行职务中的下列场合，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。 11人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。 在这里，“必须”体现为责任和义务，意即警察的防卫行为不具选择性，遇有具体规定列举的各种场合，必须依法进行职务防卫，不得
12、有逃避执行职务的行为，如果因不履行职务防卫而致使国家和人民的合法利益受到损害，警察就会因其违法的不作为行为，承担相应的责任，受到法律的惩处。 另外，警察依法进行职务防卫是代表国家行使国家权力的行为，会得到国家的支持和肯定，如果对他人人身和财产造成一定的损害，其损害后果，由国家承担，警察本人不应担负任何责任；如果自身受到伤害，国家应当依相关规定对其抚恤和褒奖。 12公民正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，是公民依法行使自身权利的行为。 其既不是权力，也不是义务。 正当防卫是公民面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时，可以自主作出防卫与否的选择，其行为不存在道义或法
13、律上的责任，可以防卫，也可以不防卫。 如果实施了防卫，只要防卫行为不过当，不会受到法律的追究；如果放弃了防卫，即使产生了损害后果，公民也不必承担法律责任。 3、防卫时间要求不同警察职务防卫没有严格的时间限制，可以在不法侵害发生之前进行，也可以在不法侵害发生时进行，又可以在不法侵害发生后进行。 根据人民警察使用警械和武器条例第九条规定“人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。 这说明警察可以在不法侵害行为发生之前及时、果断地执行职务，以制止不法侵害行为的发生。 这是由警察的职务性质决定的，警察不能坐视侵害行为的发生，其职务防卫行为具有一定的
14、积极性。 警察在不法侵害正在发生时应当积极制止各种违法犯罪，抓捕、控制犯罪嫌疑人。 如果说犯罪嫌疑人已经实施了不法侵害并造成了一定后果，警察仍然可以依法对其抓捕，当遇到暴力反抗时，甚至可以使用警械和武器，将犯罪嫌疑人制服，即使因此对犯罪嫌疑人造成了一定伤害也可依法免责。 12公民正当防卫则有着严格的时间限制，依照刑法第20条之规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 公民正当防卫的时间条件必须要在不法侵害已经开始并且尚未结束的阶段才能进行。 换言之，如果公民在不法侵害发
15、生之前进行“防卫”，属于事前防卫，其行为本身就是一种非法侵害，当这种非法侵害达到犯罪程度，还应承担相应地法律责任。 如果公民在不法侵害行为已经结束后再对侵害人进行打击，则属于事后防卫。 法律不保护事后防卫行为，并且会根据防卫人是否有主观过失分别给与惩处。 4、防卫的手段不同警察职务防卫最主要的特点就是能够使用国家依法装备的警械、武器，并且可以根据环境、条件征用公共或者个人的交通工具，选用特定的器材。 警察进行职务防卫时可使用的手段、工具选择余地大，可以根据防卫对象、不法侵害的强度、不法侵害发生的场所环境等因素灵活选取使用。 并且警察何时使用警械、何时使用武器，使用何种警械、何种武器，使用到何种程度都有较明确的规定。 所以说，并不是面对任何违法犯罪时,都可以使用随身携带的警械与武器。 比如，对于一般的违法犯罪,人民警察只能使用驱逐性、制服性、约束性的警械，而不能使用暴力杀伤性武器、警械。 对于公民实施正当防卫所采取的手段，我国法律没有作出任何限定。 “防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场
