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1、【精品】代理制度 代理第一节代理概述引例14岁的甲是位少年作家，稿酬颇丰，其父负责为其理财。 某日其父欲用其稿酬为其购买房产一处，遂来到乙房地产公司，在乙公司销售员丙介绍了楼盘情况后，甲父与丙以甲、乙名义签定了房屋买卖合同。 试就此例说明代理概念。 一、代理的概念（一）代理的定义代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 在这里，代理他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代理替自己实施民事法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。 就上引例而言，丙以乙的名义出售房屋，甲
2、父以甲的名义购买房屋，而甲与乙公司之间成立房屋买卖合同。 代理有狭义、广义之分。 狭义代理仅指代理人以被代理人的名义进行的代理，即直接代理。 广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己的名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于被代理人的代理。 我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。 其中，民法通则第四章第二节为关于代理制度的一般规定以及关于直接代理制度的规定；合同法第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，规定了间接代理关系。 在代理制度中，存在着三个基本的概念，即代理关系、代理行为、代理权。 代理关系包含涉及三方面当事人的三方面法律关系。
3、 三方面的法律关系是代理人与被代理人之间的关系，这是代理的基础关系；代理人与相对人之间的关系，这是代理人与相对人做出意思表示与受领意思表示的关系；三是被代理人与相对人之间的关系，这是因代理人与相对人实施民事法律行为所形成的法律关系即代理发生的法律后果。 代理权是行为人可以以他人名义独立进行意思表示，并使其法律效果归属于他人的一种法律地位。 这意味着，任何人只有凭借代理权，这样一种法律地位。 才可以代理他人事务，以他人名义行事且自己不承担责任。 代理行为是代理人依据代理权，以被代理人的名义独立意思表示，并使其法律效果归属于被代理人的行为。 代理行为必须是能够产生一定法律后果的民事法律行为或其他具
4、有法律意义的行为。 并且必须是代理人在代理权限内独立进行意思表示。 各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度，原因在于代理具有以下功能第一，延伸功能。 代理制度能使民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩张了民事主体从事民事活动的范围，有效降低了交易成本，为民事主体更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了极大的便利。 例如，本章引例中，乙公司可借助销售员丙为其进行销售工作，订立房屋买卖合同，从而扩张了乙的私法自治范围，增强了其民事活动的能力，满足社会经济发展的需要。 第二，辅助功能。 无民事行为能力人或限制民事行为能力
5、人可以借助代理制度参加各种社会活动，补足了此类民事主体由于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。 如引例中甲本无订立房屋买卖合同的民事行为能力，甲父为其子购买房屋进行理财，使得甲能够参与其本来无法参与的社会活动。 由甲父代为意思表示，并代甲接受意思表示，最终的法律后果由甲承担，使得甲的权利能力得以实现。 （二）代理的特征因间接代理与直接代理不同，这里概括的代理特征主要按照民法通则对直接代理的规定加以说明。 1代理人以被代理人的名义进行民事活动。 代理人与被代理人实施民事法律行为，是以被代理人的名义而不是以自己的名义。 这是代理行为与代表关系的重要区别。 代理人与被代理人是不同的主体，而代表人对于
6、其所代表的组织来说并不是独立的主体，代表人的行为就是其所代表的组织的行为。 如，甲为公司的董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为就是代表行为。 代理与行纪不同。 行纪是指由特定的行纪机构接受客户的委托，以自己的名义与第三人订立合同，并独立承担法律后果的行为。 如，甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的钢琴以自己的名义出卖给丙的行为就是行纪。 行纪与代理有一定的相似之处，例如行纪需要客户的委托，并且也涉及三方法律关系。 但是二者存在下列区别 （1）行纪人以自己名义进行民事活动，而代理人以被代理人名义进行民事活动； （2）行纪人必须取得特定资格才能从事行纪活动，但是代理人没有此种限制。 大陆法
7、系往往把间接代理作为行纪的一种，但是在我国行纪与间接代理不同，合同法对间接代理与行纪作出了不同的规定，进行了区别。 虽然行纪人与间接代理人都是以自己名以从事民事活动，但是间接代理人并不需要取得特定资格，并且有关行纪与间接代理的法律后果，我国合同法也做了不同的规定。 2代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。 代理人须独立于被代理人作出意思表示或者受领意思表示，因此代理人必须具有相应的民事行为能力。 代理人并不是单纯地传达被代理人的意思，而是独立为意思表示，因此代理与传达与居间不同。 传达人称为使者，是受他人委托将他人的意思表示转达给第三人，传达人不能独立为意思表示，只能传达委托人的意思。 如，
8、甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为就是传达。 根据我国合同法第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人给付报酬的合同。 居间人并不作出或者接受意思表示，而只是委托人与相对人之间的媒介与桥梁。 因为居间人只是提供服务，不能决定是否订立合同，因此居间行为本身不能使委托人承受法律后果。 如甲欲出售房屋一套，与乙房产中介订立居间合同，由乙为其作宣传，寻找购房者，但是乙并不代其签订房屋买卖合同，此即为居间。 3代理行为必须是有法律效果的行为。 代理中，代理人实施代理行为后的法律后果由被代理人承担，代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三
9、人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。 如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，也不是民法上规定的代理。 如甲有朋友来甲所在市旅游，甲不在，乙代甲招待甲的客人的行为。 代理人实施的代理行为主要是民事法律行为，但是不限于民事法律行为，如办理产权登记等行为也可以代理。 4代理人须有代理权。 代理人在代理权限内实施代理行为才能对被代理人发生效力。 代理人超越代理权限所为的代理行为，属于无权代理，不能当然地发生代理的法律后果。 如甲经营一家服装店，因有急事让其朋友乙代看一会，并说自己一会儿就回来，有顾客来就请其等一会。 后有乙擅自将一件衣服卖给顾客丙。 乙的行为就是无权代理，该买卖合
10、同的权利、义务并不能当然地由甲承担。 5代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。 代理人所为的代理行为直接对被代理人发生效力。 因此代理人实施的代理行为，所产生的权利义务，不是由代理人承受，也不是由代理人承受以后再转给被代理人，而是直接由被代理人承受。 正是因为代理行为的法律后果要由被代理人承受，所以，代理人须在代理权限范围内实施代理行为。 二、代理的适用范围民法通则第63条第1款规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 依此规定，民事法律行为可由代理人代理。 但是，代理行为不限于民事法律行为，当然也并不是所有的民事活动都适用代理。 民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也
11、可以准用代理，例如办理登记、诉讼等。 但是下列民事活动不得代理第一，依行为的性质不得代理。 主要是身份行为以及其他具有人身专属性的民事法律行为。 如甲书画装裱店与某美术学院著名画家乙签订了一份合同，约定甲委托乙创作一幅牡丹图。 双方约定，乙交付装裱店牡丹图，装裱店支付乙50万元报酬。 乙因车祸受伤，不能创作，于是便委托自己的学生代为作画，以此交付装裱店，装裱店支付了全部报酬。 但是不久装裱店请专家作鉴定，结果发现属他人作品。 此例中，乙不得委托其学生代其作画，因为甲与乙的合同具有人身专属性，乙必须亲自履行合同，否则合同目的无法达到。 第二，依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事法律行为，
12、不得代理，本人未亲自实施的应当认定为无效。 如我国婚姻法规定，结婚行为必须结婚双方当事人亲自到场，不得由他人代理。 第三，违法行为不得代理。 民法通则第67条规定“代理人知道被委托的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 因此，代理实施违法行为的，不发生代理的法律后果，而由被代理人和代理人就该违法行为承担连带责任。 4、事实行为，如拾得遗失物等，不能适用代理。 事实行为无需向他人为意思表示，而代理行为须有相对人，所以事实行为不适用代理。 第二节代理的类型 一、直接代理与间接代理直接代理是指代理人以被代理人的名义对外从事代理行
13、为，因此代理的效果直接由被代理人承担。 间接代理是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的行为。 在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义对外行为的，从行为外观看是代理人和第三人发生的合同关系，所以只有在符合合同法规定的间接代理的条件的情况下，因本人行使介入权或第三人行使选择权，才可能由被代理人承担代理的法律后果。 这是直接代理与间接代理最关键的区别。 大陆法系国家受德国民法典显名主义的影响，大多数在原则上不承认所谓的间接代理。 但是，欧洲合同法原则第三章把代理区分为直接代理和间接代理，反映了英美法系代理法对大陆法系代理法的渗透与融合。 我国合同法第 402、4
14、03条的规定也承认了间接代理。 合同法第402条规定受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 根据合同法的有关规定，可以将间接代理分为以下两种情况，其法律效果有所不同。 1第三人知道代理关系的情形。 第三人知道代理关系的情形，指代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，而第三人又知道被代理人和代理人之间代理关系的情形。 这种间接代理的法律效果是，除有确切证据证明代理人所代订
