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1、电子货币风险法律防御制度研究论文 电子货币风险法律防御制度研究摘要电子货币是在电子计算机网络技术背景下，现代金融与网络信息技术相结合的产物。 电子货币发展到今天，已经成为人们日常生活中不可或缺的部分，但电子货币在使交易活动便捷化的同时，其携带的风险也日益增大，长此以往，电子货币的风险会威胁整个社会的经济秩序。 文章以法学的视角，分析电子货币风险的法律内涵与特征、风险类别及其成因，指出我国电子货币风险法律防御制度存在的问题，提出完善和丰富具有中国特色的电子货币风险法律防御制度的建议。 关键词电子货币风险法律防御制度D912.28A1004-4914 （xx）11-087-03 一、电子货币风险的
2、法律含义（一）电子货币风险的含义简单地说，电子货币风险的含义为电子货币因各种因素受到损失的可能性。 而要在法律层面上给“电子货币风险”抽象出一个定义，实属不易。 众所周知，法律是以权利和义务为内容的。 若以此为出发点，围绕权利和义务来概括，笔者认为，电子货币风险可以理解为它是电子货币与生俱来的，因各种自身或外界环境因素（包括计算机技术层面、经济政策层面、法律法规层面等多面因素），可能使参与电子货币活动的自然人、法人以及非法人组织的合法权利如财产权受到直接损失，使自然人的隐私权受到侵犯，甚至于威胁到整个国家的经济秩序和社会安定的，具有不确定性和波动性特征的一种风险。 它的防御需要法律给予明确规定
3、参与电子货币活动者的权利和义务。 （二）电子货币风险的特征通过上述笔者给电子货币风险概括出的定义，不难看出电子货币风险所具有的三个特征首先，电子货币风险的内发性特征。 所谓内发性特征，就是指电子货币的风险是与生俱来的，不可避免的。 我们知道，在社会经济和电子计算机技术的高速发展之下，电子货币得以诞生，同时也携带着电子货币自身的缺陷，而电子货币风险主要是由于电子货币中存在的这些缺陷导致的。 所以，电子货币的风险具有内发性的特征。 其次，电子货币风险的不确定性特征。 所谓不确定性特征，是指电子货币所依靠的金融电子化系统是一个开放式的网络系统，电子货币的风险究竟在何种时间、何种地点发生，以及会发生哪
4、种或哪几种电子货币风险，都是无法准确推算的。 所以，电子货币的风险具有不确定性的特征。 最后，电子货币风险的可防御性特征。 所谓可防御性特征，是指电子货币的风险虽然是与生俱来的，并很难精准的计算出发生时间，但是我们依然可以采取措施予以防范。 如制定专门的电子货币法律法规。 所以，电子货币风险具有可防御性的特征。 （三）电子货币风险的类别1.主观性风险。 主观性风险主要是指，与人的主观意识有直接关系的风险。 本文主要讨论的是，在电子货币交易活动过程中产生的主观性风险，尤其以信用风险与欺诈风险为典型。 首先是信用风险。 从电子货币代表的信用关系来分析，电子货币是货币在数字化时代的新型演化形式，代表
5、的是该电子货币发行机构的信用，它的信用等级，会因发行主体的不同而呈现出参差不齐的情况，此情况会给电子货币交易带来无法估测的信用风险;从电子货币的技术层面上分析，由于电子货币是依托于网络信息技术而产生的，而且在网络的环境中，电子货币的信用风险会借助网络的广泛传播效力，使其原有的信用风险不仅在危害的力度上迅速增强，而且其危害性所可能波及到的领域范围也无限扩大。 其次是欺诈风险。 一方面，在网络中交易的各方主体通常不见面，相互之间也没有监督措施，交易过程中任何一方的欺诈行为，都有侵害另一方主体合法权益的可能;另一方面，资源共享是开放网络的最大特点，当交易主体在网络上交易之时，整个交易过程中所传递的数
6、据信息很可能被不法分子窥探、盗取甚至是篡改。 2.客观性风险。 电子货币的客观性风险主要体现在以下三方面第一，法律规范不完备的风险。 它会致使电子货币的法律地位不明确，电子货币当事人包括电子货币的发行人、消费者和商家，他们之间权利义务的划分和出现有关情况时的责任承担也十分的不明确，当纠纷发生并诉诸于法院时，该如何适用和解释现有的法律更是不明确。 第二，管理不明确的风险。 电子货币管理不明确的风险主要是针对电子货币监督管理机构而言的，即电子货币监管机构对电子货币交易活动的管理不明确从而产生的风险。 笔者认为，该风险通常表现为两个方面一是发行主体方面的资格风险，二是流通监管风险。 第三，技术保障不
7、健全的风险。 这是电子货币相对于传统货币所独有的风险，具体是指电子货币在操作过程中由于计算机网络相关技术的重大缺陷（如操作系统的可靠性不足）而可能带来的潜在损失。 二、电子货币风险法律防御制度的国际比较电子货币在发达国家出现的时间要早于发展中国家，电子货币在发达国家的发展程度也远远超过发展中国家，因而电子货币的风险在发达国家更具显性特征，发达国家对电子货币的风险防御措施可借鉴性也更强。 而欧盟与美国处在此领域的最前端，所以笔者认为，将美国各州的货币汇兑商法和货币服务示范法与欧盟的电子货币指令进行比较，最能说明电子货币风险法律防御在国际方面的发展现状。 （一）相似之处1.电子货币发行主体的资质要
8、求。 在美国大部分州和欧盟，只有具备法定条件的电子货币发行主体才有电子货币发行执照的申请资格。 比如美国各州的货币汇兑商法和货币服务示范法规定货币汇兑商向州银行部或金融监管局提交正式申请，并提供有关营业说明、信用报告和经审计的财务报告、有无犯罪记录的说明、高级管理人员履历表、遵守有关反洗钱规则的承诺书等。 同样，欧盟的两个指令对电子货币发行主体也有明确规定。 如电子货币指令第1条将电子货币机构界定为发行以电子货币为形式的支付工具的企业或任何其他法人，但不包括欧盟第2000/12号指令之下的信用机构。 成员国应禁止电子货币机构和信用机构之外的任何人或企业从事电子货币发行业务。 2.电子货币发行主
9、体的经营要求。 在美国和欧盟，电子货币发行商必须遵守某些要求以确保审慎经营。 比如美国各州的货币汇兑商法和货币服务示范法要求电子货币发行商一旦获得执照则必须接受监管机关的监管，并每年应向监管机关提交报告1至4次。 欧盟的两个指令对电子货币发行主体的经营也有明确规定，比如电子货币指令第4条对电子货币机构的初始资本和持续性自有资金有明确规定初始资本不得低于100万欧元，而自有资金也不得低于该数目。 3.电子货币发行机构的监管豁免。 美国和欧盟的相关法律都规定了电子货币发行机构的监管豁免的情形，即只有发行商接受的电子货币/支付工具的封闭式系统不需要法律监管。 比如，根据美国各州货币汇兑商法和货币服务
10、示范法相关规定，一般而言，是否需要执照取决于一系列因素，关键因素通常在于谁对顾客的资金拥有控制权，如果银行控制这笔资金，则货币服务提供者可能不需要执照而得到法律监管的豁免。 欧盟的两个指令对电子货币发行主体的监管豁免也有明确规定，比如电子货币指令第8条规定成员国可以允许主管机关对符合一定条件的电子货币发行机构豁免适用指令的部分或全部规定，这里所谓的“一定条件”即发行商接受的电子货币/支付工具的封闭式系统。 同时规定，获得豁免的电子货币发行机构不得享有成员国相互承认所带来的利益，而成员国应要求获得豁免的所有机构提交包含未偿付电子货币余额的业务报告。 （二）主要差异1.立法模式不同。 在电子货币风
11、险防御方面，美国和欧盟都有相应的法律法规对电子货币及其交易活动进行规制，但是二者的立法模式是截然不同的。 美国采用的是渐进式的立法模式，即对电子货币这一新生事物并未进行相应的专门立法或出台新法，而是对既有的法律法规稍作修改使其同样适用于电子货币而已，如美国各州的货币汇兑商法和货币服务示范法。 因为美国认为，专门性的立法可能会因限制竞争而阻碍电子货币这一新兴事物的发展与成熟。 此外，专门立法耗时耗力，成本太高。 所以，通过修改既有法律法规来规范新兴的电子货币是当时的美国最佳的立法模式选择。 较之美国，欧盟则针对电子货币采用重新立法的模式，即专门为电子货币这一新生事物量身定制了电子货币指令。 因为
12、欧盟并不认为专门性的立法会限制竞争或阻碍电子货币的发展，相反，欧盟认为，对电子货币这一新生事物应该制定专门的法律进行规范化和专业化管理，只有这样，才有利于电子货币的稳健发展，也有助于电子货币风险的防御。 欧盟之所以采用此种立法模式，主要因为电子货币在欧盟的诞生时间晚于美国，电子货币风险早已在美国出现，并且美国对此已有相应的风险防御制度。 为了防御电子货币风险，通过借鉴美国，欧盟则采用了专门立法的立法模式。 2.对电子货币发行商的资产要求不同。 欧盟电子货币指令第4条规定，电子货币机构至少应拥有100万欧元的初始资本。 欧盟的各成员国均以此为基础，规定各国电子货币发行商的初始资产数额。 如匈牙利
13、的电子货币机构初始资本为至少120万欧元，法国要求至少220万欧元，希腊更是将其提高到300万欧元。 此外，指令还规定了电子货币机构必须拥有持续性自有资金，其数目不得低于初始资本。 相比之下，美国各州的货币汇兑商法和货币服务示范法虽然也要求要求货币汇兑商至少拥有一定数量的净资产，但通常比欧盟低得多。 比如大多数州要求货币汇兑商必须拥有一定的最低净资产，通常在2.5万至15万美元之间。 监管者拥有一定的灵活性，必要时可以根据个案情况在一定范围内增加净资产要求，但最高不得超过100万美元。 这些数字与欧盟要求的100万欧元相比显然要低很多。 此外，虽然美国各州要求货币汇兑商提供保证金或其他担保，金
14、额一般为10万美元左右，但美国立法无持续性自有资金的要求。 所以总体而言，笔者认为，在电子货币发行商的资产要求方面，欧盟比美国更为严格。 3.对电子货币机构营业执照的管制原则不同。 欧盟电子货币指令对电子货币机构营业执照的管制的基本原则之一是，相互承认不同欧盟成员国对电子货币机构所给与的授权及进行的审慎监管，这一点通过单一执照体制来实现。 换句话说，电子货币机构在欧盟任一成员国获得营业执照，那么其执照效力在欧盟其他成员国也会得到承认。 与此相反，美国货币汇兑商需要在有执照要求的州获得一个不同的执照。 也就是说，电子货币机构在美国任一州获得营业执照，其执照效力并不必然得到其他州的承认。 大多数情
15、况下，电子货币机构不得不在未设办事机构的州重新申领执照。 为此，xx年修订的美国货币服务示范法虽然建立了一个互惠的货币服务执照体制，但迄今为止尚无任何州采用。 三、我国电子货币风险法律防御制度存在的问题以及完善设想（一）存在的问题1.缺乏规范电子货币的专门性法律。 与欧盟电子货币指令相比，我国在规范电子货币及其交易活动方面的法律法规缺乏专门性和针对性。 无论是在香港、台湾或是内地，涉及到电子货币的法律法规，要么是从规范电子货币的发行主体即银行入手，制定相关的银行业条例、守则或管理办法;要么就是仅针对电子货币表现形式中的一种或几种制定管理办法。 因此，我国在电子货币及其交易活动方面缺乏专门性的法律规制。 2.已有法律的效力层次不高。 由
