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1、 . .合同法上的证据问题尹：欢迎各位参加由我们中国人民大学民商事法律科学研究中心和德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛证据法系列讲座”。今天我们非常荣幸邀请到北京科技大学副教授、我们的师兄肖建国博士。肖建国博士是江伟老师最为得意的弟子之一，在民事诉讼法以及民事实体法方面都有着深厚的造诣。他今天演讲的主题是合同法上的证据问题。肖：很高兴回到母校和大家一起探讨合同法上的证据问题。首先，我要讲的是证据在民法上的地位。证据与民法密不可分。无论立法者在制订民法时是否留意民法与证据之间的关联，都无法避免民法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。证据与民法的密不可分性既与证据法本身兼跨实体法与程序
2、法的两栖性质有关，更重要的是取决于民法规范自身的特点。民法规范有双重性质：一方面它是老百姓的生活规范，另一方面它又是法官的裁判规范。这两层性质，分别决定了法官司法推理的小前提和大前提。民法的裁判规范性质，是由日本民事诉讼法学之父兼子一在其博士论文实体法与诉讼法中首先提出的。兼子一教授在考察了罗马法以来是的诉讼法与实体法的历史发展之后，得出了民法本质上具有裁判规范性质的观点。他认为，民事实体法与其说是私人的生活规范，不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。兼子一所讲民法为裁判规范，在强调“依法裁判”的现代法治背景下，实际上是说民法构成法官裁判的前提依据，或者说构成了法官进行司法推理
3、的大前提。民法作为生活规范，可以为百姓的私人生活、市场交易、社会活动提供行为准则，籍以安排现实生活，规划未来，实施一定的民事行为。百姓依据民法规范所实施的民事行为，必定是具体的、活生生的、个别性的、特定化的生活事实。在发生争议时，这些事实往往成为证明对象。除了无需证明的事实外，法官必须根据当事人提供的证据所作的证明来认定这些争议的生活事实。当事人能提供的证据必须符合民法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定。民法要发挥生活规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，会引起“裁判规范”适用上的困惑。法官在诉讼中认定的生活事
4、实，构成了法官进行司法推理的小前提。因此，民事实体法一方面为法官审理案件预制了裁判的大前提，同时又通过生活规范的作用塑造了裁判的小前提。如果我们忽略诉讼程序因素的话，裁判结果好象已被民法所规定了。但实际上并非如此。民法上的证据规范，集中体现于对裁判的小前提的规制之中。但是，对小前提的规制，除了民法外，民事诉讼法和证据法也发挥着重要作用。按照罗马法上的法律谚语“当事人给法官事实，法官给当事人法律”，大前提（即法律）由法官掌管，而小前提（生活事实）则由当事人提供。但当事人不可能随意地提供，他必须提供客观上实存的、与本案关联的事实，而且当事人必须依照民法上的形式和实质要件或要求提供事实和证据，这是证
5、据合法性的应有之义。在此情况下，就有必要谈讨民法究竟为当事人证明小前提的生活事实设置了哪些合法性要求。这就是我将为大家一起探讨的民法上的证据规范问题。实际上，民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。王利明教授认为，民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于程序法与实体法之中，也可以成为一个独立的法域。民事证据法应当单独立法，如不能制
6、定单行法，可以放在民法典中。从立法技术和立法策略上讲，放在民法典中优先于放在民事诉讼法中。承认民法与证据有密切关联，并不意味着可以任意松弛民法和证据法之间的界限。民法中必然包含一定的证据规范，不等于民法可以涵盖、吸收证据法。反过来说，制定民事证据单行法，也不等于这部法律就能够囊括所有的证据规范。问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此
7、事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为“证据实体规范”，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对“证据实体规范”的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的“证据实体规范”，如人证、鉴定人、证物等证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对民法通则、合同法、婚姻家庭法、担保法等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的民法典中的物权法、侵权行为法等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的操
8、作性和实务功能。总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事行为的形式要件；一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。以法国为代表的罗马法系国家，其民法典中的“证据”一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推定、自认等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德意志法系国家，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。我国于1999年颁布了合同法。大家可能比较关注我国的合同法中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以认定为证据规范？如何
9、评价合同法上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？这些问题也是我所要讲的，在这里我将做两个工作：一是对我国合同法上的证据规范进行类型化分析，发现我国合同法上主要涉及证据方法规范、举证责任分配规范、推定规范、证明程度等规范。二是对每一种证据规范进行评价分析其利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。下面进入正题。第一个问题：合同法上的证据方法规范合同形式自由与证据方法自由的悖论。当合同成立或合同效力发生争议时，合同形式对证据方法的选择往往起到制约作用。我国民法通则第56条规定民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。合同
10、法第10条重申了民法通则对合同形式的立场，规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，在我国，只要法律没有特别规定及一方当事人没有特别的约定，合同的形式可以由双方当事人任意确定，法律不作硬性规定。合同法给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。合同法第10条虽然了松弛了对合同形式的要求，但并没有放松对证据方法的制约。因为，以口头形式订立的合同，只能采用证人、当事人陈述等证据方法，绝对不可能采用书证。与书面合同既可采用书证也可采用其他证据方法相比，
11、当然无法比拟。换言之，当事人在获得以口头方式订立合同的自由的同时，却丧失了书证这种非常有说服力的证据方法。这难道是获得合同形式的自由所必须付出的代价吗？这里就提出了一个尖锐问题：在合同形式自由与合同证明的证据方法的自由之间存在着悖论，或者说，合同形式的自由导致了合同证明方法的不自由。对一个诉讼当事人而言，如果他无法在诉讼中使用书证这种证据方法，则他的诉讼历程无疑会变得非常痛苦、非常沮丧。因为在一个“无谎不成讼”的民事诉讼中，泛滥成灾的虚假证言和虚假陈述使得法官不敢轻易采信。在法官司法不公的情况下，如没有书证证明合同，则距离败诉也就一步之遥了。所以，近代以来合同严格形式主义的松弛固然促进了交易，
12、活跃了市场经济，但绝对放松限制，是否有利于合同当事人，则是值得思考的。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”我们已经看到，近几十年来，在涉及消费者利益的领域，合同形式上的要求在欧洲国家又一次升温。法国学者称之为“合同形式的复兴”。在制定民法典的过程中，对合同形式给予必要的关注，是非常重要的。书证又分为公
13、文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（合同法186条）。合同法第11条规定文书表现形态有：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。合同法第11条将电子数据交换和电子邮件也作为书面形式之一，是值得商榷的。合同法的规定主要借鉴的是大陆法系立法。除西班牙外，大陆法系国家一般没有将视听资料从书证中分离出来，因此在大陆法系民法典中，电子数据交换和电子邮件在理论上可以归入书证之中，合同书面形式包括了电子数据交换和电子邮件。但我国民事
14、诉讼法早就把视听资料作为一种独立的证据方法，电子数据交换和电子邮件更接近于视听资料，所以合同法第11条的规定没有充分考虑到我国证据方法的划分，没有与证据方法的分类衔接起来。所以，如果非将电子数据交换和电子邮件归入某个传统的证据方法之中的话，那么视听资料是比较好的选择。现在不少国家出台了电子商务法或电子签名法，其中专门规定了电子证据问题，或对其本国的证据法加以修改（如印度）。出现了把电子证据作为一种新的证据方法的趋向。目前，合同法专家意见稿把“电子证据”规定为一种独立的证据方法。合同的法定要式或约定要式的证据效力：有些合同，如自然人以外的借款合同（合同法197条）、融资租赁合同（合同法238条）
15、、建设工程合同（合同法270条）、多式联运合同（合同法319条）、技术开发合同（合同法330条）、技术转让合同（合同法342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。除合同法外，现行民法对许多民事法律行为要求采用书面形式订立合同，例如海商法的航次租船合同、定期租船合同和光船租赁合同、海上拖航合同，担保法的保证合同、抵押合同动产质押合同、城市房地产管理法的土地使用权出让合同、房地产转让合同、商品房预售合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同等。这些均属于法定要式合同。在民法学者看来，合同的法定形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个
16、要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当探究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示法定形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的要件事实无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证，包括公文书和私文书。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应
