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1、浅谈旅游合同中的可偿性 浅谈旅游合同中的可偿性许剑忠(南京大学法学院，江苏南京210093)目前旅游业已成为世界的第一大产业，我国的旅游业同样也是支柱产业。 随着中国经济的发展和人们生活水平的提高，旅游也由个人的偶然行为转化为一项社会组织行为，而且渐渐成为人们El常生活的重要组成部分。 然而与此不相适应的是，我国缺乏旅游活动立法支持，现行的法律对旅游活动中的赔偿问题语焉不详，从而使实现的旅游服务与游客所期待的旅游服务相去甚远，极易引起旅游合同的履行纠纷。 在旅游合同关系的前提下，对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。 某些情况下，侵权行为直接
2、构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”或者违约行为造成侵权的后果，常表现为旅行社提供的交通服务有瑕疵，导致游客人身伤亡。 比如说提供破损车辆，发生交通事故等；游客下塌的饭店提供的餐饮质量低劣，引起食物中毒；导游未尽职责，带领游客参加危险旅游项目，造成游客伤亡等。 合同法第122条规定了加害给付引起的责任竞合。 对此法律处理原则是当事人根据对自已有利的原则，自由选择请求权进行救济，而且当事人只可以选择违约责任和侵权责任中的一个，同一损失不能进行两次赔偿，所以对同一损失不能既要求违约责任又要求侵权责任。 但应澄清这并不是说对同一违约行为引起的各种损害结果只能选择违约责任与侵权责任的一种，当事人
3、可以同时主张违约赔偿弥补这部分损失。 主张侵权赔偿弥补那部分损失。 不同的选择意味着不同的法律后果，也是当事人的利益的得失、多少的关键，因此有必要认真区分两者。 1归责原则不同。 违约责任奉行推定过错责任；侵权责任以过错责任为原则，在法律有明文规定的情况下奉行无过错责任或公平责任。 2举证责任不同。 在合同之诉中，非违约方不负举证责任，而违约方必须证明自己的违约是因为存在不可抗力或出现了合同中约定的免责事由而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。 在有些情况下，实行举证责任倒置，但这毕竟是特殊现象。 3责任构成不同。 在违约责任中，只要存在违约的行为不论违约行为是否
4、造成损失，违约行为人都要承担违约责任；在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，则无侵权责任。 4免责条件不同。 在违约责任中。 除了法定的免责事由即不可抗力以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形(故意或重大过失的责任除外)；在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先预定免责条件，也不可能事先约定不可抗力的范围。 5责任范嗣不同。 违约责任主-100-签定了有偿境外旅游合同(查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营点)，后在原告夫妇没有被征求意见。 更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。 招
5、商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签定书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣回。 原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。 一审法院认为。 被告招商国旅主观虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法第107条、第424条之规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。 二审法院认为一审法院法院对于精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告招商国旅向二原告每
6、人精神抚慰金5000元。 更有甚者，我国关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释则作了更明确、具体的规定“精神损害赔(下转第99页)舢事耩黼黼一力，使大量案件涌向上级法院。 这样，既影响下级法院审判资源的利用效率，也将使上级法院不堪重负。 对此，最高法院各审判条线的业务会议均强调，要正确处理好依法纠错与维护一审、原审判决既判力的关系。 不过，这是说来容易做来难，其间的尺度很难把握。 据我们了解。 不少中级法院是在人为地将案件发回改判率控制在一个“合理”的水平之上，近期发回改判率高了，就要求审判人员放宽尺度，反之则收紧尺度。 (二)程序性监督的作用机理上级法院的程序性监督具有纠错、防错、安
7、抚、实现程序制约、保障司法公正和统一法律适用等功能。 41明确这些功能的作用原理，是探寻更有效程序性监督方式的前提。 根据唯物主义哲学观和认识论，世界中的任何事物均是可知的(认识的至上性)。 就菜一个具体化的认识过程而言，人们可能在一定的时间和空间范围内无法认识或错误认识某种现象(认识的非至上性)。 在具体诉讼活动中。 认识的至上性和非至上性的矛盾与统一，表现得十分明显。 ISl“法律承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。 但是事实并不是现成提供给我们的。 确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。 错误认定曾导致过许多错判。 16I即便在确定事实的问题解决后，根据法律事实(大前
8、提)和法律规定(小前提)，按照逻辑推理的方法或辩证推理的方法推导裁判结论，不同的人也会有不同的认识。 我们知道，不同的认识结论往往是因认知主体的不同而形成。 对于同一事物的不同认识结论谁对谁错而言，我们可能难以辨别，但是如就不同认识中的差异进行比较、分析、权衡无疑是一个认识深化的过程。 参考文献【1】傅郁林著司法监督司法独立司法公正以民事审判权监督模式为视角L11栽北大法律信息网。 xx5-5f2】江苏省高院研究室课题组形成法官职业共同体法律适用统一的一种路径选择U】法律适用，xx， (03)14黄勤武著中级法院民事二审审判职能冲突之协调U】法律适用，xx， (09)53【3】张宝亚，金邦庆著
9、关于审判独立的思考】西安财经学院学报，xx， (01)樊守禄著完善人民法院依法独立行使审判权的理论思考和制度设计U1河北法学，xx， (01)王祺国关于审级独立U】杭州商学院学报，xx， (01)【4】齐树洁著民事上诉制度研究(第1版)【M】法律出版社，xx，92734顾永忠著刑事上诉程序研究(第1版)【M】(上接第100页)偿只适用于侵权责任中。 也就是说。 根据目前立法及司法规定，如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿，法院难以支持。 由于没有明确的法律规定，法院、当事人都按自己的看法来对待精神损害赔偿，使得合同在订立时当事人对自己的行为没有合理的预计，确实造成了合同关系的不稳定性，增加了
10、不必要的交易成本。 笔者认为根据旅游合同是一种特殊的消费合同，应确定精神损害赔偿作为旅游合同违约责任承担一种。 理由，第一，违约导致精神损害是可预见的。 旅游合同是一种假日合同，甚至目的是摆脱烦恼和沮丧情绪的合同，即旅游合同的目的是一种人们本想得到的精神利益的享受，也就是说旅游合同的标的是精神产品。 如果能享受旅游则是实现了旅游者的出游目的，也是对自己所支付的费用得到的对价性回报。 如果不能按约定的实现精神享受，那么旅游从精神享受变成了“花钱买罪受”，使人们在心理和精神上受压抑、痛苦、郁闷等，造成事实的损害。 合同的目的破灭，双方订约时预料的效果未能达到，这一切是可预见的损失，当然这损失属于消极损失(可得利益的损失)，按照违约的精神损害理应得到赔偿，只要确有精神损害发生且不论是侵权造成的，还是违约造成，都应得到赔偿。 第。 内容仅供参考
