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1、.中 山 大 学自学考试本科生毕业论文题 目：试论我国夫妻约定财产制度的不足和完善 专 业： 专业代码： 学生姓名： 准考证号： 指导教师： 论文成绩：优秀（ ）良好（ ）中等（ ）及格（ ）不及格（ ）二 年 月摘 要：2001年修订后的婚姻法，完善了我国夫妻财产制度，是婚姻立法的一大进步，但没有对夫妻财产约定的程序等方面做出明确规定，不利于保护夫妻和第三人的合法权利，不利于解决司法实践中“假离婚，真逃债”等问题。为适应社会的发展变化，应尽早建立起符合中国国情的，既科学、规范、明确、具体，又具有操作性的约定财产制。关键词：约定财产制、婚姻法、完善一、我国夫妻约定财产制概述夫妻约定财产制是指法
2、律允许夫妻双方以协商的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产及婚前个人财产的所有权的归属、管理、使用、收益、处分及债务清偿、婚姻解除时财产的清算等事项做出约定，并排除法定夫妻共同财产制适用的制度。它与法定财产制对应，并具有优先适用的效力，即夫妻双方的财产约定一旦成立并有效，便不再适用法定财产制。由于约定财产制充分体现“意思自治”、“契约自主”的原则，因而被当今绝大多数国家所采用。夫妻约定财产制是新婚姻法增加的内容，第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。规定夫妻之间可约定财产，反映了国家立法以人为本的立法价值取向，符合世
3、纪各国民事法律发展之潮流。合法的夫妻财产约定必须符合以下条件：1、夫妻双方必须具有完全民事行为能力。2、约定必须完全自愿。3、约定的内容必须完全合法，不得规避法律或者损害国家、集体和他人的利益。4、必须以书面形式进行约定。 二、新婚姻法对夫妻约定财产制度的规定之不足 新婚姻法对夫妻约定财产规定较1980年婚姻法明确具体得多。但仔细研究，仍然过于原则，还存在疏漏，有待司法解释具体细化。最高法院应就如何正确理解、适用夫妻约定财产制度作出司法解释。（一）对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定合同法第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的民事契约具有相同之处，又存在很大的差别
4、，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具体意见第1条规定的“但规避法律的约定无效”，婚姻法无具体的规定。夫妻约定财产目前在我国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导当事人避免纠纷的产生。对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方
5、利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确的限定，例如法国民法典1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违反有关侵权及监护的规定。”笔者建议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括：（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的
6、范围内。（二）夫妻财产约定对外效力的脆弱最高人民法院适用若干问题的解释（一）第十八条规定，“婚姻法第十九条所称第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会造成夫妻财产约定对外的失效。（三）约定财产制的种类应予以限定新修订
7、的婚姻法规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制当事人只能在上述三种类型中作出选择。但我认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新婚姻法对约定财产制类型限定弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要
8、约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自已的财产的自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。所以，我认为不应该规定财产制的约定类型，尤其在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择
9、合理自利的形式。（四） 夫妻约定财产制形式规定过于简单1、第19条规定“约定应当采用书面形式”，说明在处理这一问题时采取的是要式主义，但对其形式有哪些具体要求，如财产的品种、数量如何加以确认和区分，是否需要有无利害关系的第三人出具的文书，约定时应作哪些限制等都没有原则性规定，给人流于形式之感。2、修改前的婚姻法规定，约定应当采用书面形式或口头方式，而新婚姻法第十九条规定，约定应当采用书面形式，而直接把口头约定去掉了，其原因是口头形式容易引起争议，一旦产生纠纷，往往难以认定，是有其道理的，但全盘否定也是不完善的。对于其约定没有采用书面形式，而进行了口头约定的,其效力如何，法律并无明确规定，笔者认
10、为，对于没有进行书面约定而以口头约定的，只要双方相互承认，且不损害第三方利益的，应承认其法律效力。（五）夫妻约定财产的原则应予规定约定财产所有权是夫妻之间的契约或合同。作为一种合同应是两个平等主体之间实施的民事法律行为，应遵守诚实信用、公平原则，不得违背社会公德。在实践中，往往存在夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的年轻、幼稚、缺少经验，签订不平等之协议；或借财产协议规避债务，法律应做出规定。新婚姻法则无此规定。或者立法者以为这是不言而喻之意，但我认为，夫妻约定财产是一项直接关系到夫妻双方财产利益的行为，应明确其行为准则，有利于保障财产约定制度的落实。（六）夫妻约定财产制度缺
11、乏约定公示程序的规定一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如日本民法典第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。（七）约定的方式不具体约定的方式主要有要式和非要式两种。夫妻事先约定财产，将对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉
12、及仅以夫妻一方或仅以特定的财产承担债务，这就可能会减少承担责任的财产范围，影响到债权人债权的实现。由于新婚姻法没有对夫妻双方约定财产的具体方式做出规定，这就导致第十九条第三款规定在适用上没有明确的标准：我们判断第三人是否知道夫妻双方对财产已经做出了事先的约定，并进一步确定应该以哪一部分财产清偿债务的依据到底是什么？如果允许以非要式的方式进行财产约定，那么夫妻双方就可以根据自己的需要主张财产已经约定或没有约定，而债权人同样可以自由的选择“知道”或 “不知道”该约定。这样势必造成夫妻财产关系及债权债务关系的不稳定。因此，夫妻约定财产应该是有特定形式，履行一定手续的。（八）夫妻财产约定能否变更及如何
13、变更没有规定夫妻约定财产从何时可以开始，能约定几次，能否变更。遗憾的是新婚姻法没有规定。根据新婚姻法第十九条规定来看，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同共有。从这段话来理解，只要成为“夫妻”就可以约定财产所有方式。那么男女双方在结婚前能否约定婚前、婚后财产所有方式呢？新婚姻法也没规定。我认为，婚前约定如果形式内容真实，对婚后的夫妻双方应当有约束力的。如果婚后想变更财产约定，能否变更。回答当然是可以。因为夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映只要情况发生了变化，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。如何变更
14、，新婚姻法没有规定，建议最高法院在司法解释中予以规定。（九）是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收入用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗品，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。三、对夫妻约定财产制度完善之建议为了适应现实社会
15、生活的需要及与国际社会接轨，我国应在借鉴别国先进立法经验的基础上，建立起一整套符合中国国情的，既科学、规范、明确、具体，又具有操作性的约定财产制。为此，提出如下建议：（一）在婚姻法中明确规定夫妻财产约定的时间明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，
