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1、建设工程合同和承揽合同之区分样本 建设工程合同和承揽合同之区分建设工程合同与承揽合同之区分分享到:建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其它工作的为承揽合同。 由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。 要点提示建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其它工作的为承揽合同。 由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。 在界定建设工程时，必须以建设工程。 合同法的立法目的为指导，井结合相关行政管理性法规的规定加以分析
2、。 案情原告(二审上诉人):浙江大东吴集团钢构有限公司(以下简称大东吴公司)。 被告(二审上诉人):湖州升浙建筑工程有限公司(以下简称升浙公司)。 12月，大东吴公司与升浙公司签订钢构件加工承揽合同，约定大东吴公司为升浙公司厂承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应后在签约后7天内付款20，主构件进场安装后3天内付30，屋面板进场安装后3天内付30，工程完工验收合格后3天内付15，余款在工程竣工验收合格1年内付清等。 年年2月月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。 因升浙公司所承厂建的浙江天峰制药厂1#仓库工程未在主管机关竣工备案
3、，根据合同的约定，该公司应在工程后完工验收合格后3天支付总工程款95，扣除5质保金后，。 大东吴公司起诉称:，请求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。 升浙公司庭审辩称:大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款，请求法院驳回大东吴公司的诉请。 审判浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为:本案双方当事人之间的承揽合同有效，各方应履行合同义务。 大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期付款利息损失应予支持，但鉴于涉关诉工程尚未竣工验收，故有关5的质保金其可另行主张。 另外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理
4、应受到法律保护。 同时，对于涉诉工程的。 施工质量问题，升浙公司未提供相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主张。 大东吴公司不服一审判决，提起上诉称:原判适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。 一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用，应视为该工程已通过验收。 二、原判计算逾期付款违约金错误。 该违约金的起算点应以双方签订的合同及监理公司出具的完工验收证明为依据，即从2月月25日而非3月月26日起算。 升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。 上诉理由与一审答辩时的理由相同。 二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢明结构房屋工程进
5、行制作和安装，二审法院予以确认。 另查明:1大东吴公司具有建设主管本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实施总承包的资质。 211月月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1#仓库及地年下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工合同。 同年12月月7日，的升浙公司将原总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资。 质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽合同。 33月，包括土建在内的整个工程。 完成并随
6、即交付业主浙江天峰制药厂使用，因种种原因该工程尚未由主管机关验收备案。 浙浙为江省湖州市中级人民法院二审经审理认为:随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。 而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。 本案升浙公司将其总厂承包的浙江天峰制药厂1#仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽合同，并不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。 而从该合同双方当事人约定的权利
7、义务内容看，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷；原判确定承揽合同纠纷面不符合民事案件案由定性的司法解释规定，应予纠正。 本案的争议焦点有以下三方面: 一、关于大东吴公司起诉的时效问题。 本案涉诉合同约定升浙公司支付大东吴公司的最格后一期工程款系工程竣工验收合格1年内付清，而本案事实表明有关该工程竣工验收合格的证据并不存在，因此10月大东吴公司起诉本案，并没有超过法定诉讼时效。 二、关于大东吴公司诉请全部工程款的问题。 涉诉工程整体已于于3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用。 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案
8、件适用法律问题的解释(以下简称解释)第第13条、第14条规定，可视为本案业主浙过江天峰制药厂对涉诉工程质量的认可。 有鉴于此并审视在本判决作出其时间上已超过3年，。 因此对于大东吴公司主张全部工程款的请求，已符合双方约定的付款条件，应予照准。 三、关于大东吴公司诉请的逾期付款损失问题。 由于涉诉合同未约定具体内容，根据解第释第17条、第18条规定，具体金额的计算方法:以浙江天峰制药厂3月月31日对涉诉工程实际使用及涉诉合同约定工程款支付的最后期限为依据，参照银行同期贷款利率经核算该为利息损失为23889元。 综上，原判对本案纠纷定性及适用法律不当，且部分事实认定不清，应予以撤销；升浙公司的上诉
9、请求，依据不充分，不予支持；大东吴公司的上诉，除逾期付款起算时间不妥外，决其请求撤销原判支持全部工程款的主张，理由充分，予以支持。 二审法院据此判决: 一、撤销吴兴区人民法院()湖吴商初字第1979号民事判决； 二、，共计167889元； 三、驳回大东吴公司其它诉讼请求。 评析审理本案有一个先决问题，就是本案中的钢构件加工承揽合同究竟为承揽合同还是建设工程合同，这不仅仅是个案由问题，更是一个法律适用问题，对当事人来说，则会影响到权利义务的具体分配。 一、建设工程合同与承揽合同之关系本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 各国民法典
10、一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而建设工程合同与承揽合同的典型给付实际上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，这表明建设工程合同在本质上属于承揽合同，合同法第二百五十一条和第二百六十九条关于两者的定义以及第二百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定亦可对此予以印证。 德国、意大利、瑞士、日本等绝大多数大陆法系国家的民法典都将建设工。 程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同作出规定。 追根溯源，我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法乃移植于苏联民法。 苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立
11、一章，位于“承揽”之后。 这是因为，在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。 1981年出台经济合同法时，我国仍处于计划经济时代，理所当然地参照苏联的做法，将“建设工程承包合同”作为不同于承揽合同的了一类合同单独作出规定，这种做法延续到了1999年的统一合同法之中。 虽然1994年年1月的统一合同法立法方案和1995年年1月的统一合同法草案第一稿(专家建议草案)中，建设工程合同都被作为一节归入承揽合同章中，但最终出台的合同法还是把建设工程合同与承揽合同并
12、列加以规定。 这是因为当时建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害的问题比较严重，不仅造成人民财产的极大损害，还败坏国家机关的作风，基于此种现状，立法者延续经济合同法的做。 法，专章规定建设工程合同对工程建设领域的违法违规行为加以详细规制。 二、建设工程合同与承揽合同之区分标准由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，合同法才把建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。 两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其它工作的为承揽合同。 由此，两者的区分问题可
13、转化为如何界定建设工程的问题。 在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。 前文已述，合同法专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题，近几年，建设领域拖欠工程款和民工工资的问题也日趋严重，最高人民法院出台解释作出特殊规定予以应面对。 建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面:其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。 在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。 能够说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。 此外，界定合同法上的建设工程还应结合相
14、关行政管理法规的规定。 由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例、建筑业企业资质管理规定等等，这与建设工程合同法的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，合同法才将建设工程合同专章加以规定，这些行政管理性法规能够印证建设工程合同法立法目的之所在，从而为界定合同法上的建设工程提供帮助。 三、本案中钢构件加工承揽合同的性质本案中当事人双方签订的钢构件加工承揽合同，在名称上为加工承揽合同，一审法院根据合同名称直接认定为承揽合同。 然而，判断合同的性质不能仅仅以合同所冠之名称为依据，本文档所提供的信息仅供参考之用，
15、不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 在而必须考察合同的内容。 关于这一点，最高人民法院早在1996年年11月就曾发布关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复，指出:“合同约定的权利义务内容。 与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。 根据二审查明的事实，先是升浙公司承包了浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项的目，而后升浙公司将总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分的建设工作分包给大东吴公司并与之签订钢构件加工承揽合同。 虽然相较于土建工程，钢结构工程的施工工序稍微简单一些，但钢结构工程同土建工程一样需要保证工程质量，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有认定为建设工程的必要；另外，国家对钢结
