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1、劳动合同法出新 企业如何应对左祥琦 著名劳动法专家左祥奇： 首先我们大家看一下，劳动合同法，我们现在的一个，从劳动关系这个角度来讲，我们国家从计划体制下，过渡到市场经济的今天，劳动关系的法律概念是发生变化的，在计划体系上我们的劳资关系并不是一种契约关系，他看成一种行动力的关系，今天劳动合同法出台之前，或者说劳动法出台之后，我们的劳动关系把它变成了一种市场化的契约关系。契约关系以后，其实是一种平等的，当事人之间的法律关系了，劳动合同里面有一种平等性。具有平等性以后，跟过去的很多的想法，跟概念都是完全的不一样了。但是我们有的人，对这种合同的理解，他就有一点见面了。我建议大家把概念全面起来，劳动关系
2、这种合同关系不是民伤的关系，我们HR管理的人员，包括企业很高级的高级管理层的人，都有这样的一种观念，他认为签了一个合同，双方应该像民伤式的合同一样，严格的履行，如果说合同没有约定的，双方在履行过程当中，所有的事重新协商，协商不一致的话就不能要求员工去做。其实这种说与或者观念是不对的。因为劳动合同，区别于民商式合同的，有几个特点，其中一个很重要的特点，他除了有平等性以外，他还有隶属性，还有人身性。我们谈一下隶属性，劳动关系里面，因为用人单位和劳动者建立劳动关系，为了使用劳动力。我们说要想使用劳动力，最后获得一个什么效果呢，我们企业本身，所具有的生产资料，生产资料跟劳动力结合可以创造社会价值，作为
3、企业来讲，有两类，一类向社会提供产品的企业，还有一类向社会提供服务的企业，现在看，我们用人单位从签订劳动合同使用劳动者的劳动力，在这种情况下。他要达到他的商业目的，就是说提供产品，或者提供服务。如果说一个企业他在提供产品和提供服务的过程当中，他不可能是一个人或者两个人，或者很简单的单个人就可以完成所有的工作，我们很多的企业有自己的，各自职工不同的岗位。 我们生产产品有自己的工艺，然后有各种流程，包括我们制造的产供销一条龙等等，像这样的岗位，我们必须得要大家分工合作，在这样一个共同劳动者履行劳动合同的环境当中，我们很多企业都知道，要有一个好的生产秩序，经营秩序，如果没有这样一个好的秩序，我的商业
4、目的根本没办法实现，你上着班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，这是不可以的，所以劳动上的规则，就是说这个肯定是需要的。这种东西我们不可以说，我们给你定了一个劳动合同，我们跟你商量完了合同里面的工资报酬，工作内容等等，我们还要跟你商量，我们有一个规则，这些规则，你看能不能遵守，如果不遵守我们就改一改，这是不可能的，因为我们的劳动规则，是根据生产经营的需要，你如果不遵守这个规则，那我的生产经营根本没有办法正常进行，我的产品出不来，我给社会提供的服务达不到效果，我的商业目的根本实现不了，这种劳动合同定他干嘛，根本没有必要。它对员工是有管理的，所以我们看劳动合同法，这次对劳动关系的定义里面说的很清楚。他说
5、劳动关系是指什么，里面提到的是管理。我说你要听。这个隶属就跟平等是矛盾的。隶属是纵向的法律关系，平等是横向的法律关系，在我们工作当中，经常有些企业的HR搞不清楚，在处理哪些问题应该用隶属，哪些用平等关系。有的企业经常问我，某个职工提出了一个问题，但是我们在合同里面没有约定，我直接按照我的思路去处理这件事，我不管他同意不同意，我的回答是说，具体问题我可能会给他一个回答，我更愿意让大家知道什么呢，你应该搞清楚，怎么去处理这种所谓的，你产生出来的疑问。因此有一个最基本的概念。就是说你要知道，这个东西他是可以用隶属处理的，还是用平等处理的，你要搞清这个概念，如果没有这个概念，我告诉你今天这个问题怎么处
6、理，你下一个问题还要问我。我们从劳动合同关系地面，有一个隶属的东西在，我刚才讲的，就是为了保证生产经营有一个良好的秩序。另外为了保证劳动者在生产过程当中的一些安全。我们会有安全操作规程，我们为了保证生产秩序我们有企业规章制度，这个东西从劳动立法上怎么讲，叫做用人单位定地这些规则，劳动者应当服从。这里面出现了一个隶属，在处理这些问题的时候，我们应该知道，这类的问题是我们可以直接通过隶属的法律关系，要求员工，按照我们事先订立的制度执行这些，这个没有什么商量的，我们现在的年轻人法律意识很膨胀，法律意识提高是对的，但是有时候被一些媒体误导，就走向过分膨胀了，我们有一个企业员工签了劳动合同，里面写的各种
7、内容写的很全，就上班工作了，上班第一天的时候，我们告诉他，你这个岗位因为是一种特殊工种，需要事先佩戴好安全用品，才可以到岗位上操作，员工说为什么，我们说这是需要，安全生产的需要，我们的企业按照操作规程的规定，他说你安全操作规定，是什么东西，我不知道，签劳动合同的时候你没有跟我提啊，我还要做这件事，你现在让我做，按照合同的法律的关系，你得征得我的同意，我同意没有问题，但是如果不同意，你没有权利强迫我做这个事。他说今天我不高兴，所以我就不同意。不同意就不干了。你总得履行劳动义务吧。上去一干电死了能行吗，不可以，这种东西，同意不同意都得这么做，这就是隶属，我们企业对员工有这样的一种管理权，我告诉大家
8、这种管理权，我们有的时候，很多企业的管理者，对于这种管理权有的时候过分的去把它夸大，他认为我既然有管理权，我什么事都可以不征求职工的意见，那也有问题，当涉及到劳动合同里面约定的企业义务，你不想履行，想改变的时候，这个不行了，这个你必须通过平等的法律关系跟职工协商，或者根据事先的约定，或者根据劳动法律里面的规定进行调整。所以我说，我们企业一定要有这样的一个概念，第一在劳动关系里面，我们要搞清楚，哪些问题是我们从管理上，是可以从隶属的手段直接要求员工，不许做哪些东西，或者必须做哪些东西，而哪些情况发生以后，我们不可以单方面的决定，一定要让员工怎么着，这是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。
9、我只是告诉大家，要建立这么一个理念，这种理念，是要根据我刚才讲的道理。凡是涉及到企业规章制度管理这方面的生产经营的东西。包括劳动力使用权个支配权范围之内的，都可以用隶属的法律特点对待劳动者，但是如果涉及到平等的，合同约定的各自义务里面，必须严格按照合同履行，即使要变更修改，那也要经过协商以后才可以。另外我特别想强调一点，我们现在的隶属，一定要大家注意，这种劳动合同的隶属，一定要区别计划体制下的隶属，计划体制下，我们管理员工，不光是劳动方面的管理，我们是全方位的管理。计划体制下，一个员工工作的时候，你要负责他的福利，分房，你要负责他的孩子子女入托，负责小孩上小学，所以很多单位过去办托儿所，盖集体
10、宿舍。甚至建小学都有。所以企业都要负责这些事，职工是完全的被你领导的一个个体。尽管法律上我们在计划体制下，没有引入劳动关系的一个概念，我们利用一个政治概念，所谓职工是企业的主人，取代了法律概念，但实际员工的法律地位，在计划体制下，跟企业不是平等的。他是一种低于用人单位的一种概念，他是一种行政的概念。具体讲一个职工在一个企业里面，在计划体制下，你说什么他必须听什么，我们的法律不调整劳动关系，司法部介入劳动争议，所以他没有办法，他即使有委屈，委屈太大了他就上访，没有别的办法。计划体制下我们处理员工的时候特别随意，比如说一个员工，跟工作没有关系的时候，说你上街，说他买菜，骑车闯红灯，我们现在知道这样
11、一个事谁管，警察管。但是计划体制下不是这样，计划体制下警察抓住你以后，问你什么啊，哪个单位的，电话是多少，领导叫什么。然后干嘛，给你单位领导打电话，让你单位领导领你走，为什么要做这件事，在计划体制下，你的所有的事物，都要被企业管理，企业就是政府的化身。他就是一种行政隶属关系，所以你就很害怕，我赶紧掏颗烟给警察，说年饶了我得了，为什么有这样的心态，因为你到了单位以后，单位为你在交通违章上，就要处分你。或者是扣你奖金，或者下一次涨工资没有你的份。你说现在我们不应该管这些事了，这个大家都理解了。但是有很多东西，大家还是不完全理解。比如说前两天有一个企业，问我一个问题，他说我们单位有一个职工，违反计划
12、生育生了二胎了，我们要不要解除他的合同，我们要解除劳动合同可不可以。这样的逻辑就出来了。我们说他违反计划生育，你可以解除劳动合同吗，有的企业有这样的内部规定，员工违反计划生育，企业可以开除或者解除合同，但是问我这个的企业没有这样的规定，他下意识的认为，他做了这么严重的违反行为，我们解除合同难道有问题吗，其实当然是有问题的。员工在工作上表现特别好，业余时间多生一个小孩，跟你有关系吗。多生七个八个你也管不着，人家干得好就行，但是他违反。他要承担相应的行政责任，这个是由谁来做，由政府有关部门对他进行处罚。行政处罚。但是我们有些企业为什么说我们很多企业制度里面，你回去看，很多企业有这种，要生育二胎就开
13、除，为什么有这样的，就是因为我们计划体制下惯用的思维方式带来的，计划体制下，员工计划生育的问题由企业管理，企业内部超过了计划生育，上面给你的招标，最后你企业要被罚。但是我告诉大家，这种事是2002年以后就不存在了，2002年以后我们出台了一个叫做人口与计划生育法，取代了过去的计划生育条例，计划生育法把员工违反计划生育该处罚的行为，由相关的政府行政部门处理。关于违反计划生育的处罚，第一他不可以处罚企业，因为你的企业内部职工计划生育做的不好，上面处罚你，这个不可以的。他是没有任何法律根据的，我们现在是法制化的社会。没有行政法律的许可，是不可以乱做行为的。第二作为职工来讲，对于职工涉及到行政处罚的时
14、候，完成是由行政机关操作，员工违反计划生育这种过错，没有任何的处罚说需要你企业来做，完全是由政府做的。当然我们人口与计划生育法，那跟企业还有关系，是有关系，有关是哪块，奖励那块，独生子女费你要支付，甚至员工退休以后，他如果还是独生子女的话，按照规定给他一千块钱一次性奖励。这是法律规定的。从我们现在的药都来讲，我的意思是说，我们的所谓的行政管理，我们的所谓隶属，对于职工劳动关系里面的隶属性，你管理员工的权利的话，只是局限在劳动管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己随便的扩大。另外就是刚才常老师在讲的时候也特意谈到了，企业规章制度的问题，在这儿我想就企业规章制度，对企业的影响，以及它的操作，我
15、在这儿谈一点个人的意见，因为我们劳动法大家可以看到，劳动立法明确规定了，用人单位应当建立和完善企业规章制度。从这样一个规定，我们应该很清楚的看到，规章制度就跟我刚才讲的，他是一个企业通过劳动合同这种隶属特点来管理员工这样一个手段。首先我们要明确，他的劳动企业规章制度，这种规则的制定，他是一个由企业做出，就可以对职工产生法律效力一个单方的法律行为，并不是说非得是双方协商一致的，劳动法里面都没有说，企业和员工应当平等自愿签署规章制度，他说什么，他说用人单位应当建立和完善规章制度，他又说劳动者有四大义务，其中一个非常重要的义务，就是要遵守企业规章制度，我刚才讲是一个单方法律行为，跟合同不一样，合同是
16、双方法律行为。但是劳动法里面，他并没有说，企业规章制度具体包括哪些内容，劳动合同法我看他草案的条款里面，试图把这个做了一个解释。所以你看，他说用人单位，应当依法建立和完善哪些制度，就是安全卫生方面的，职工培训，以及劳动合同管理方面的制度。这个其实就是说，告诉我们大家，这个制度哪些东西我们是要建立的，是要完善的。因为过去很多企业很盲目，说我们不知道，你劳动法里面说哪个制度，到底包含哪些东西，劳动合同法，这次试图把这个方面说清楚。另外我们大家还要注意一下，劳动合同法，从劳动法里面规定，企业建立和完善规章制度，但是并不意味着，这个规章制度就是你可以随便的弄。应该怎么弄呢，我们说，规章制度各种企业的内部规则。你是可以单方决定，但是要有一个法定的程序。你必须要程序合法，然后这个制度才产生应有的法律效率。什么样的程序是一个合法的程序呢，这个我们在座的很多企业，其实都没有做到的。这个也是很多企业在劳动争议败诉的一个很重要的原因。就是什么呢，就是你这制度写的特别好，结果员工他的违纪行为，你所抓到的事实包括获得的证据，都没有
