论合同法中的混合性规范样本

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1、论合同法中的混合性规范样本 论合同法中的混合性规范论合同法中的混合性规范王轶中国人民大学法学院教授关键词:民事主体的利益/社会公共利益/混合性规范/补充性任意性规范/强制性规范内容提要:合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。 与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。 所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。 合同法中所谓合同“当事人”,既包括商事主体,又包括民事主体;既有处于强势交易地位的当事人,又有处于

2、弱势交易地位的当事人。 与此相应,合同法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处于双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。 与这种类型法律规则相对应的,就是混合性规范。 所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 混合性规范,恰如施瓦布教授所言,“能够理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。 这种情形中的强制性质常常

3、是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不能够作出有损于但能够作出有利于需要保护一方的变通(这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中)。 1大概正是由于这样的原因,德国和我国台湾地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。 台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。 如黄越钦先生认为,自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。 由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一

4、项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。 违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。 2 一、混合性规范的存在基础合同法中之所以存在混合性规范,一方面与合同法中存在民事合同和商事合同的区分有关3;另一方面与现代合同法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益有关。 详述如下:本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 商事合同,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。

5、 商事合同的各方当事人同属商事主体。 商事主体通常具有如下特征:其一,职业性。 职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。 偶尔从事某种活动,即使从中得到好处或者利益,也不构成职业。 所谓商事主体具有职业性,主要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。 其二,营业性。 营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。 其三,技能性。 技能是指从事某种活动所具备的知识、信息、经验、技术和能力等。 据此特征,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,能够作出合理适当的判断4。 恰如田中耕太郎先生所言,所谓商人是“营利之人”,是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩

6、、与其它的人相对立的一个赤裸裸的经纪人”。 因此“,所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。 “在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性”。 商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性之人”。 5正是基于以上考量,在民法中,立法者假定商事主体经济实力、交易能力大致相当,各方当事人都完全能够在意思自治的基础上,经由平等协商,妥当地安排各方的利益关系。 法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待,对商事主体不作类型的区分,一体对待,没有对某特定一方提供特殊保护的必要。 本文档所提

7、供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 民事合同就有所不同。 所谓民事合同,即发生在生活消费领域内,服务于生活消费目的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的交易行为。 此类合同中,必有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。 星野英一先生认为,近代私法中人之地位能够归纳为如下几点:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不

8、考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。 民法上对人的对待向现代法变迁,能够作如下概括:首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。 6这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。 面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。 仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯

9、强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。 弱式意义上的平等对待日渐受到重视。 具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 费者,分别设置相应的法律规则。 并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。 而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。 也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护7。 这就是混合性规范得以产

10、生的社会基础。 二、混合性规范的类型合同法中的混合性规范主要包括两种类型:其一,同一项法律规定,在商事合同关系中,属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其适用。 但在民事合同中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事合同的当事人作出不同于法律规定的约定。 一旦当事人作出约定,排除该项强制性规范的适用,该约定即属于违反效力性禁止性规范而绝对无效的约定。 其二,某一项仅适用于民事合同的法律规定,体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。 如果当事人在合同中所作出的

11、约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 域外有相关立法例可资借鉴。 依据德国民法典第766条的规定,为使保证合同有效,必须以书面做出保证的意思表示。 因为“从很早的时候开始,保证对保证人而言就被认为是危险的,因此法律会告诫保证人提防这种危险。 据此,对保证合同而言,不具备形式要件的

12、约定是无效的,保证合同需要保证人书面形式的意思表示。 没有以书面形式作出的保证是无效的。 8但依据德国商法典第350条的规定,商人能够不适用民法典第766条的规定而口头作出保证表示,只要在他一方系从事商行为。 其理由首先是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要;其次是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低,特别是考虑到他们的交易和法律经验。 所以在此要避免对私法自治强加过分的限制。 这不仅仅是好的立法艺术的要求,而且考虑到基本法第2条第1款以及“禁止过度”的要求,甚至具有宪法必要性。 9这就是前述第一种类型的混合性规范。 1992年年1月月1日起施行的荷兰新民法典关于消费者

13、买卖,预定了与其它交易不同的处理。 这里所谓的“消费者买卖”,是指“由为职业或营业的完成实施行为的卖主,与并非为职业或营业的完成实施行为的自然人的买主缔结的买卖,而且是动产方面的买卖”(第第7编第第5条第1款。 同条第2款规定“动产由为职业或营业的完成实施行为的代理人贩卖的场合,该买卖视为消费者买卖。 但是,买主在买卖缔结之时已知授予代理权者为并非为职业或营业的完成实施行为者的场合,不在此限”)。 在这种消费者买卖中,关于买卖合同的民法典本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 中的大半规定(这里包含了关于履行障害、担保责任的各项规

14、定)均作为单方面的强行规定,是不允许作出对买主不利的规定的(第第7编第第6条第1款)。 原则上是不允许由卖主、买主之间的个别性合意排除这一强行性规定的10。 这就是前述第二种类型的混合性规范。 三、混合性规范的功能混合性规范最主要的功能,首先是为了保护弱势群体的利益。 德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。 沃尔夫教授尝言,所谓的“半强制性规范”,就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。 只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下,才能偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。 以此方式,合同自由并没有受到完全的限制,而是就有利的约定而言发生效力。 当事人之间的约定违反半强制性规范的,不适用德国民法典第139条的推定,原则上并不产生合同全部无效的后果,而仅仅使违反禁令的条款无效,合同的其它部分则继续有效。 我国台湾地区学者大多采相同的见解。 王泽鉴教授就此论及,“值得注意的是,所谓的半强行性法规,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有