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1、“问责制”研究 兼论问责制在中国经济法中的地位 摘要】“问责制”是一种超越“违法责任”的责任机制，代表着现代社会经济条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。“问责制”的要义在于每一个扮演一定角色的社会成员都承担相应的义务和权责，并加以常规化的督促，若有违背或落空则必当追究，不允许“脱法”。“问责制”是法国民法典确立的过失责任的高级发展，并经由社会契约和公共选择理论的深化而获得了普适性意义。“问责制”的制度结构由角色承担、说明回应和违法责任的三段式构成。在政府对经济的调控监管、国有财产管理经营等诸多领域，问责制对中国经济法的制度完善和创新均具有重要意义。 【关键词】问责制/
2、角色承担/说明回应/违法责任/经济法 【正文】 随着近年政府公共管理改革的深化，塑造“可问责政府”、弘扬“问责制”作为一个可欲的目标引起了各方重视。但目前对“问责”的理解主要针对政府，而且局限于党政体系内的责任追究，比如“可问责政府”被理解为对政府追究法律责任、地方行政长官被中央或上级免职以对其“问责”等。这样理解虽然并非谬误，但却削弱了问责制的应有功能。实际上，“问责制”是一种超越“违法责任”的高级的管理机制，它代表着现代社会经济条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。问责制不限于违法责任，也不局限于政府等公共主体，而具有广泛的应用空间。在现代法治社会，人人皆可问责是一
3、个基本理念，在政治、经济和社会各领域，都可以也需要适用问责制。本文拟对“问责制”的概念、理论基础、制度结构以及实践应用等作一探讨。一、问责制的含义和意义（一）问责制的含义在汉语中，问责制的“责”与一般所称责任的“责”相同，但是“责”的含义比较复杂，汉语的“责”已不敷现代公共管理和法治发展的实际所需。在英语中，有众多的“责”或“责任”概念。比如表示问责制或问责的accountability，具有全权负责、可问责、对问责应予说明回应之意；有时也被译为“问责”的answerability，则是指问责和回应的过程或者具体的可问责、可回应性。Responsibility 是指相对具体的角色及其权义设置、
4、承担，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位，如企业社会责任（CSR） 1 、政治人物宣称对人民“有承担”（responsible for people）。duty 更为具体，也有职责、义务、负担的意思。而liability对于国人来说较为熟悉，意指违法责任及其追究。另外还有obligation，在债务、义务的意义上也被称为“责”或“责任”。概念的区分并不仅出于研究的谨慎，不同的概念也指代不同的事物，当概念与其所指事物或具体的制度相联系，产生的差异就不容忽视了。再看问责的“问”。所谓“问”，英文中常用ask，与之对应的是answer。有问有答、一问一答显示出“
5、问责”的关键在于构建一种动态的督促和回应机制。缺少常规性、制度性的监督，正是政府公共管理中种种问题的症结所在。在不乏法律规定的情况下，角色错位、越位、缺位、从利益冲突中牟利、贪腐依然普遍存在，人们习惯性地将其归结于执法和司法不力，即liability 不落实，而殊不知，accountability、responsibility 与liability 之间的衔接并非易事。近年来，民众和舆论监督对政府公共管理的透明、公正、到位发挥了重要作用，实际上就是“问”的具体表现。而且不仅对于政府公共管理，在社会性甚至私人领域如私人投资经营中的股东、董事等角色的担当和实现，都离不开“问”责。综上，问责制（ac
6、countability）是将概括的和具体的角色担当、问和责结合在一起的一个概念，它强调现代社会中的角色及其义务，在其位谋其政、不在其位不谋其政，并施以有效的经常性督促，若有违背或落空则必当追究责任，不允许其“脱法”。（二）问责制的理论与实践意义法学界长期以来流行的一个观点，就是把法律责任与部门法的独立性挂钩。民法对应民事责任，刑法对应刑事责任，行政法对应行政责任，在这种理解之下，经济法务必要造出一个“经济责任”，才能证成其是一个法律部门。其实所谓的民事、刑事和行政责任，仅仅是liability 而已，以此划分法律部门，忽略了责任的其他重要含义。部门法的划分及其“独立性”，本来就是主客观结合的
7、产物，三大法律责任的划分也是一样。比如美国，在法的民刑两分法之下，罚款等我们所谓的行政责任也归属于民事法范畴。现代社会关系的实体内容愈益复杂多样，包括经济法在内的新兴法律部门层出不穷，一定要用性质、种类有限的liability 形式来限定法律部门的种类和数量，削足适履，连传统的“六法”都囊括不了，遑论涵盖今日丰富多采、日新月异的各种法律制度，从而会对当今的法学、法制和法治产生负面影响。从逻辑上说，民事责任、刑事责任和行政责任也不乏相通之处。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金在“成因上具有可分性”，而就“经济实质”而言则不易区分。 2 所谓其性质不同，实际上是先验地认为三法的性质
8、不同而反推出来的。本来将法律责任狭隘地理解为违法责任已不尽科学，还要在此基础上将其与部门法划分挂钩，就更经不起推敲了。将责任、法律责任限定于违法责任，在深层次上反映了一种静态、狭隘的法律观。这种法律观将法律理解为一种外在于经济和社会生活的“外生变量”，仅代表国家公权力的意志对违法行为进行惩戒和制裁。这种法律观反映了“公私对峙”时代的传统法律生态，当国家仅作为“守夜人”提供“警察”和司法服务时，这种法律观的形成是必然的，至于经济和社会实践，则与法律责任没有必然关系。但在现代社会，一方面“公私融合”已经成为新的时代背景，国家作为一股强大的力量参与到经济和社会的运行中去，“当代国家和法承受空前的经济
9、暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”， 3 从而形成“经济国家”，国家职能不能再局限于追究违法责任；另一方面法律也高度“社会化”，回应经济和社会实践的客观需要，法律的经济性、社会性日益增强，从注重违法责任的“外生变量”转变为“嵌”在经济和社会实践之中、整合与调节经济和社会发展的“内生因子”。这样一来，传统的法律观也就必然要让位了。法律是实践的产物，法律的生命力和解释力在根本上取决于能否回应经济和社会实践的需要。比如经济法就是典型的现代法，经济法的公私交融特性导致了经济法律责任的特殊性。 4 问责制对于经济法尤为重要，因为在经济法中没有天然的利益主体，无论是公共经济管理、国
10、有财产管理经营还是政府参与交易，无不依赖角色的设置或模拟，由此也决定了责权利相统一成为经济法的关键性基本原则之一。经济法的责任机制与问责制是高度契合的，它超越传统的违法责任而具有更加深刻的含义。问责制的精髓，就是将责任和法律责任转化为上述“内生因子”，有效衔接accountability、responsibility与liability，促进经济和社会的改革与发展。通过对问责制的研究，可以证明“责任”具有跨法律部门的法治一般性质，也可见任何部门法的实体关系都不惟一对应于一类或一种性质的违法责任。所以，研究问责制首先可以使我们在理论上重新认识责任和法律责任，特别对基于现代社会的背景来体认在“公私
11、融合”的时代大势下问责制具有的重要意义。此外，问责制还具有重要的实践意义。这一点从政府公共管理的改革和进步中，已经可以窥见其一斑了。从根本上说，责任从角色义务到说明回应再到违法追究贯穿于人类政治、经济和法律文明的各个环节，贯穿于政治制度、经济制度和法律制度的基本逻辑之中。如果把法律责任等同于liability，则责任必然是残缺不全的，责任缺失会使法律丧失其最重要的社会功能，社会也会因为“脱法”而丢却基本的秩序。正是由于角色义务不清，主体行为的可问责和可回应性不明，导致转型期在调控监管、国资利用、政府合同等方面出现诸多问题，相关法律的责任追究条款总是流于纸面上的条文，无法发挥切实功效。凡此种种，
12、无一不凸显问责制之于实践的重要意义和价值。二、问责制的理论基础和制度结构（一）问责制的理论基础就逻辑和历史发展而言，问责制是法国民法典确立的过失责任原则在当代的高级发展。法国民法典确立了三大法律原则：财产权神圣、契约自由和过失责任。二百余年来，这三大原则在世界各地获得广泛推崇，上升为法治的基本原则。在我国修宪保护私人财产权、物权法制订以及改革开放以来交易大发展和合同法立法过程中，人们对前两大原则已给予充分关注，认可了其超越民法和法制的普适价值，在实践中也起到了喜人的积极作用。相比之下，由法国民法典1382条集中表达的过失责任“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使行为发生之人对该他人负赔偿
13、的责任” 5 似乎被国人有意无意地忽略了。从客观上说，正在走出熟人、乡土社会的中国，社会成员普遍还不习惯于在个体自主、自立、自强，以及契约、承诺（信用）、明辨是非曲直基础上的担当，责任意识淡薄。从主观上说，在市场经济的大潮汹涌而来，在无数人的矛盾冲突、博弈形成信用的过程中，对每一个理性的个体而言，敢为敢当在短期内并不能为其带来利益，有过失就承担责任反而会减损其既得利益，于是人人都随时会萌发损人利己、损人不利己，或者为官等闲、“胡来”或贪腐的冲动，而在信用、监管、法治不彰的条件下，有过失通常也不必承担责任，把后果推给他人和社会了之。最近三聚氰胺问题引发的奶粉事件就是一个典型案例。售鲜奶时悄悄地加
14、点水和蛋白精，多得几个小钱，哪管之后“洪水滔滔”，社会付出万千倍的外部成本来解决问题，到时也只能将极少数行为人绳之以法，绝大多数始作俑者不仅未对其行为承担责任，反因自身不义、不法行为导致生活无着而胁迫政府不得不由纳税人买单给予其财政补贴。没有过失责任，何来公平正义与和谐？所以，在当今中国，应当像曾经对法国民法典的前两大原则高度重视那样，大力倡导过失责任、弘扬做人敢为敢当（responsiblepeople）。尽管过失责任在法国民法典中仅指违法责任，即liability，但其意义在于主张法律面前人人平等，人人可被问责，每个人都要对自己的行为承担责任，无论王公贵族或黎民百姓，国家、政府、官员、普通
15、公务员、国企抑或私人，毫无例外。这也正是“问责制”的精髓所在。问责制的发展，是把过失责任从个体拉向公共领域和公私组织内部，譬如在私人企业和政府内部强调领导岗位的accountability 和具体岗位的responsibility，并适应经济社会的高度发展及其复杂性，使人们对过失的认定更趋科学、合理。对于过失责任向公共领域的过渡，借助社会契约理论和公共选择理论的基本精神，也可得到印证。社会契约是一种传统理论，有众多派系，也始终是西方政治哲学的主流理论之一。从总体上而言，社会契约的理论本意是为国家寻求一种合法性的支持。随着时代的发展，社会契约所主张的“主权在民”、“自由平等”等思想受到了越来越多的重视，其应用范围也相应得到了很大的扩展。 6 总体而言，国家与人民、国家权力与人民权利始终是社会契约论的两个最重要的维度，它的理论视角直指国家合法性这一根本性的问题，绕开众多中间环节而将公民与国家直接联系在一起，用权力与责任、权利和义务这样的标准进行衡量和评价。社会契约论的基本精神在于将每个人视为独立的个体，缔约者即人民让渡自己全部或部分的权利交由国家行使从而形成国家权力，人民则保留个人权利作为推翻违约国家或政府的基础，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的天然的自由”。 7
