海峡两岸反洗钱司法互助研究报告

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1、描述：海峡两岸反洗钱司法互助问题应从三个方面予以完善：对于基于洗钱犯罪特征的司法互助问题，两岸应从积极参与国际及区域性反洗钱组织并加强合作的 途径予以解决；对于基于两岸反洗钱法律机制的司法互助问题，两岸应明.摘要：海峡两岸反洗钱司法互助问题应从三个方面予以完善：对于基于洗钱犯罪特征的司法互助问题，两岸应从积极参与国际及区域性反洗钱组织并加强合作的 途径予以解决；对于基于两岸反洗钱法律机制的司法互助问题，两岸应明确洗钱犯罪的刑事管辖权并建立刑事裁判互认及执行机制以服务反洗钱合作；对于基于两岸 双边协议的反洗钱司法互助问题，两岸应着重发挥海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议的作用并在人员遣返、罪犯移

2、管及洗钱罪的调查取证等方面逐步完善。在经济、金融全球化的今天，国家、地区间的洗钱活动日益具有国际化的特征。各个国家和地区反洗钱合作必须要充分认识洗钱犯罪的基本特征，通过 法律规范的进一步完善，充分开展国际、区际合作，才能取得显著的成效。海峡两岸已经迎来了两岸经贸大发展的时期，如何遏制洗钱犯罪是两岸共同打击犯罪的重 要课题之一。本文试从洗钱犯罪的特征、两岸反洗钱的法律机制以及两岸双边协议的角度谈一谈两岸基于反洗钱犯罪的司法互助问题。一、基于洗钱犯罪特征的司法互助（一） 统一金融机构的反洗钱标准中国人民银行在其网站上给出的洗钱的主要渠道包括： 现金走私； 将大额现金分散存入银行； 向现金流量高的行

3、业投资； 购置流动性较强的商品； 匿名存款或购买不记名有价金融证券；制造显失公平的进出口贸易； 注册皮包公司，虚拟贸易； 设立外资公司； 利用地下钱庄和民间借贷转移犯罪收入； 购买保险； 实施复杂的金融交易； 在离岸金融中心设立匿名账户； 利用银行保密法洗钱。但不论何种渠道开展洗钱活动，都很难离开金融机构。金融机构不仅仅指银行性的金融机构，还包括非银行性的金融机构，如保险公 司、证券公司、融资租赁公司、信托投资公司、财务公司等。大陆和台湾地区2009年4月在南京签署了海峡两岸金融合作协议。2010年3月，台湾金融 管理机构发布了两岸金融往来办法草案。根据该办法，大陆符合条件的银行、证券期货、保

4、险机构可赴台设办事处和参股，同时，台湾金融控股公司亦可参股大陆银 行。2012年6月，大陆交通银行在台湾首获营业执照。可见，两岸金融界的合作已经逐步进入轨道，合作将愈来愈密切，亦使得两岸跨境洗钱犯罪 的渠道更为通畅。在两岸合作打击洗钱犯罪的问题上，两岸金融机构应有着统一的反洗钱标准。反洗钱金融行动特别工作组（FATF）在2012年通过了新40条 建议，新40条建议是在该工作组2003年的反洗钱40项建议和反恐融资9项特别建议（FATF 40+9项建议）基础上的一次重要修订，并已经取代原FATF 40+9项建议成为国际反洗钱方面的新标准。FATF目前有36个成员，大陆于2007年加入该组织，台湾

5、地区目前不是该组织成员，但是，该组织制定的上 述标准已经成为世界大部分国家和地区制定本国反洗钱法律体系的基础。该组织除了开展成员之间的反洗钱和反恐怖融资互评估之外，还对世界各国家和地区的防制 洗钱状况进行通报，促进其国家或地区反洗钱法律体系的完善。大陆自2007年加入FATF后即接受第三轮互评估。2011年6月召开的FATF全会认 为，“中国在洗钱刑罚化、客户尽职调查、可疑交易报告、金融业反洗钱监管、履行有关国际公约等主要方面已经达到退出互评估后续程序的要求，仅在恐怖融资刑 罚化、建立健全涉恐资产冻结机制两个方面需要采取进一步改进措施”。从2013年底开始，FATF将按照2012年新标准对其

6、成员国开始新一轮的评估。台湾地区也在致力于加入FATF。2007年FATF列出台湾地区有11项防制洗钱缺失，台湾当局随后致力于法律及金融监理体系 的改善。2008年9月，台湾地区“法务部”表示将研究加入FATF，2009年10月，FATF通报台湾地区防制洗钱缺失已减为5项，将台湾地区从“洗 钱观察名单”中去除。可见，在反洗钱问题上，海峡两岸金融领域应致力于执行统一的反洗钱标准，避免洗钱犯罪因地区反洗钱标准的差异而产生经济学博弈 现象，不利于两岸联合反洗钱工作的开展。事实上，海峡两岸金融合作协议已经为两岸金融领域合作打开了通道，两岸金融机构和监管部门应充分借助协议使其 在反洗钱领域中发挥更大的作

7、用。（二） 加强有效监控制度下的情报互换对洗钱犯罪的过程监控是反洗钱的核心所在。洗钱犯罪的目的并不在于通过犯罪行为的实施达到获取利益的目的，其目的在于使既得利益合法化。那么 对上游犯罪所得的非法转合法的过程的监控就成为能否成功打击洗钱犯罪的关键。在监控洗钱过程中，金融机构相关制度的建立尤为重要：一是客户身份识别制度； 二是客户身份资料即交易记录保留制度；三是大额交易与可疑交易报告制度。上述三项制度不论在银行性还是非银行性金融机构均应予以建立。那么，在合作打击洗钱犯罪过程中，基于有效监控制度下的情报交换就成为司法互助的重要内容。除FATF外，另一国际反洗钱合作的重要组织是艾 格蒙特集团（The

8、Egmont Group Financial Intelligence Units，FIUs）。埃格蒙特集团不是一个国家主权组织，但其已经有一百多个成员，其致力于提供一个平台促进世界各地的金融情报机构（FIU）在打击 洗钱和恐怖主义中加强合作。其合作的主要内容均围绕金融情报的交流开展，尤其在涉及司法领域的反洗钱、反恐融资计划方面开展成员间的合作。6台湾地区 已经加入埃格蒙特集团，其金融情报机构是洗钱防制中心（MLPC）。在陈水扁案件中，埃格蒙特集团发挥了关键作用，将陈水扁汇往境外的资金流向的情报交换 与台湾当局。目前大陆仍然没有加入埃格蒙特集团，但是，大陆已经建立了相关的金融情报机构（FIU）

9、，即中国反洗钱监测分析中心，已经为加入埃格蒙特集团 做好了准备。因此，基于两岸反洗钱合作的需要，大陆应尽快加入埃格蒙特集团以便更好地开展金融情报交流活动。在此之前，也应基于海峡两岸金融合作协 议，加强两岸金融情报机构的情报交换工作。 除国际反洗钱组织外，大陆和台湾地区同时加入了亚太反洗钱工作组（APG），这是类似于FATF的区域性组织。亚太反洗钱工作组的职责包括：“通过系 统的洗钱类型分析，提高这一地区对反洗钱和反恐融资类型的认识；通过自评、互评，以及向成员国国家和地区提供技术援助，监测这一地区执行国际反洗钱和反恐 融资标准的情况。”两岸应充分利用APG的渠道，开展反洗钱合作。（三） 加强个案

10、协助，灵活运用双重犯罪原则由于洗钱行为本身不获利，赃款来源于其上游犯罪行为，因此，对于上游犯罪行为的界定也影响到两岸反洗钱的司法合作问题。比较大陆反洗钱法 和台湾地区洗钱防制法的规定，两岸洗钱犯罪的上游犯罪的规定有所不同。根据大陆反洗钱法第2条规定，洗钱活动的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等。根据台湾地区洗钱防制法第3条规定，洗钱活动的上游犯罪 为重大犯罪，其范围包括：第一项第一款规定的所犯“最轻本刑为五年以上有期徒刑之刑之罪”；第一项第二款至第十八款列举的最轻本刑五年以下的但对社会为较 严重的各类犯罪；第

11、二项规定的犯罪所得在新台币五百万元以上者，亦属重大犯罪：一、刑法第336条第二项、第339条、第344之罪。二、“政府采购法” 第87条第一项、第二项后段至第六项、第88条、第89条、第90条第一项、第二项后段、第三项、第91条第一项、第二项后段、第三项之罪。相对而言，台 湾地区的规定更为复杂，两岸洗钱犯罪的上游犯罪的范围也不尽相同。这里关于两岸反洗钱司法合作的主要问题是双重犯罪原则的影响。根据海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议第4条“合作范围”第1款的规定： “双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”，可见在共同打击犯罪的问题上，两岸采取的是双重犯罪原则。第4条第2款对双方同意着重

12、打击的犯罪 做了规定，洗钱犯罪包含在内。但是，由于两岸反洗钱法对洗钱上游犯罪规定的内容不同，会导致两岸在洗钱犯罪是否构成的认定上存在差异。如果严格恪守双重犯 罪原则，将不利于两岸对洗钱犯罪的司法合作。在这一问题上，如果出现两岸对是否构成洗钱罪的认定差异问题，则应当充分利用第4条第3款的规定，“一方认为 涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”。即在反洗钱问题上，不能严格贯彻双重犯罪原则，应充分利用个案协助的途径在特 殊情况下开展司法互助。二、基于反洗钱法律机制的司法互助（一） 两岸跨境洗钱犯罪的刑事管辖权洗钱犯罪往往犯罪链条较长，对于两岸跨境洗钱犯罪的刑事管辖权如

13、何确定成为需要明确的问题之一。一般情况下，刑事管辖权的确定仍考虑以属地管 辖为基本原则，涉及跨境洗钱犯罪的刑事管辖权问题一般涉及两方面情形。其一，同一洗钱犯罪跨越大陆和台湾地区两地。这一情形又分为以下情况：一是犯罪行为 地与犯罪结果地分别发生在大陆和台湾地区。笔者认为应优先考虑犯罪行为地管辖，其便于侦查机关查找线索、收集犯罪证据、破获案件，亦有利于司法机关的审 判。二是犯罪预备行为与实行行为分别发生在大陆和台湾地区，笔者认为应优先考虑实行行为地管辖，因为实行行为比预备行为更能反映犯罪的基本状况，更能反映 犯罪的性质。三是犯罪实行行为分别发生在大陆和台湾地区。这种情况应考虑主要行为发生地，应由主

14、要犯罪行为发生地来管辖。四是犯罪的行为地、结果地或者预 备行为、实行行为发生地或者主要行为地、次要行为地无法分清。这时应由优先行使管辖权的一方管辖该案，其有利于迅速、及时地收集犯罪证据、抓获案犯，能够 避免贻误侦查时机。其二，数起洗钱犯罪分别发生在大陆和台湾地区。笔者认为应以主要犯罪地的一方行使刑事管辖权，不宜分案审理。如果主要犯罪地管辖存在障 碍，可以由优先行使管辖权的一方管辖，其有利于保障两岸合作打击洗钱犯罪的有效性。另外，对于洗钱犯罪的上游犯罪和洗钱犯罪行为分别发生在大陆和台湾地区，那么应考虑两种情况：一是自洗钱的情况。由于大陆目前对自洗钱的情况 没有把洗钱行为规定为单独犯罪，而台湾地区

15、则可按照洗钱罪认定，因此，笔者认为案件由上游犯罪发生地进行管辖更为合理。一方面，上游犯罪往往是罪行 较重的犯罪，其社会危害性往往不弱于洗钱行为，另一方面，可以避免两岸在犯罪认定上不同所带来的司法互助的冲突。二是上游犯罪发生后，由他人洗钱的情况。 此时由洗钱犯罪发生地按照前文所述情形进行管辖。两岸在涉及刑事管辖权冲突问题时，亦应本着个案协商的原则，对特殊情况以协商的方式确定刑事管辖权。（二） 两岸刑事判决的承认与执行两岸刑事判决的承认与执行问题一直是两岸司法互助发展过程中没有完全解决的问题。在海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议第1条“合作事 项”（四）规定“认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断

16、）”，可见，两岸刑事判决的承认与执行并不在合作事项的范围内。考察两岸刑法的有关规定，大陆刑 法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的， 可以免除或者减轻处罚。”台湾地区刑法第9条规定：“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一 部之执行。” 另外，台湾地区颁布的台湾地区与大陆地区人民关系条例第75条规定：“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。 但得免其刑之全部或一部之执行。” 该条规定与台湾地区刑法第9条规定含义基本相同，因而有台湾学者质疑，该规定似将大陆视同国外看待。但是，两岸关系毕竟不是国内与国外的关系，